5.6.4 Compensatie voor alle crediteuren die nadeel ondervinden

Een van de kritiekpunten die ik heb genoemd met betrekking tot de standpunten dat de 403-aansprakelijkheid niet terugwerkt in het verleden of slechts terugwerkt tot het begin van het boekjaar,1 is dat dit ertoe leidt dat niet alle crediteuren die nadeel ondervinden van het feit dat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime hiervoor worden gecompenseerd. Als een 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling kunnen haar crediteuren niet de nieuwe jaarrekening(en) inzien. Zowel degenen die in de toekomst eventueel een relatie met de 403-maatschappij willen aangaan als de bestaande crediteuren, ondervinden daarvan nadeel. Degenen die in de toekomst eventueel een relatie met de 403-maatschappij willen aangaan, hebben niet de mogelijkheid om deze keuze (mede) te baseren op de informatie in de jaarrekening van de 403-maatschappij. Voor de bestaande crediteuren geldt dat zij er belang bij kunnen hebben om de nieuwe jaarrekening(en) van de 403-maatschappij in te zien om (mede) aan de hand daarvan te beoordelen of zij eventuele zekerheidsrechten uitoefenen, de overeenkomst met de 403-maatschappij proberen aan te passen of opzeggen, of dat zij het faillissement van de 403-maatschappij aanvragen. Dit geldt in het bijzonder voor crediteuren die een duurovereenkomst zijn aangegaan met de 403-maatschappij, waaruit periodiek nieuwe vorderingen voortvloeien – ook nadat de 403-verklaring is gedeponeerd. Ik sluit mij aan bij verschillende auteurs, waaronder Beckman, die van mening zijn dat aangezien zowel de bestaande als de nieuwe crediteuren nadeel ondervinden van het feit dat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, beide groepen crediteuren ook hiervoor moeten worden gecompenseerd.2 De moedermaatschappij moet daarom op grond van de 403-verklaring aansprakelijk zijn voor alle schulden die voortvloeien en zijn voortgevloeid uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij.

De crediteuren hebben geen invloed op de keuze van de 403-maatschappij om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie mogen zij om die reden niet in een nadeliger positie komen ten opzichte van de situatie dat de 403-maatschappij geen gebruik zou maken van de vrijstelling.3 Dit houdt in dat alle crediteuren die nadeel ondervinden omdat zij de nieuwe jaarrekening(en) van de 403-maatschappij niet kunnen inzien, moeten worden gecompenseerd zodat dit nadeel is weggenomen. Aangezien zowel de bestaande als de toekomstige crediteuren nadeel ondervinden, moeten beide groepen crediteuren zich ter compensatie van dit nadeel ook op de moedermaatschappij kunnen verhalen.4 Volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie moet art. 2:403 lid 1 sub f BW daarom zo worden uitgelegd dat een moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring aansprakelijk is voor alle schulden die voortvloeien en zijn voortgevloeid uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij.

Voor een moedermaatschappij kan het een groot risico zijn als zij aansprakelijk is voor alle schulden die voortvloeien en zijn voortgevloeid uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij. Mijns inziens staat dat er echter niet aan in de weg om de 403-aansprakelijkheid op deze manier uit te leggen. Het is de moedermaatschappij zelf die zich – vrijwillig – door middel van de 403-verklaring aansprakelijk stelt. Zij kan voorafgaand aan de deponering van deze verklaring en ook daarna, op basis van de interne financiële gegevens van de 403-maatschappij beoordelen voor welke schulden zij op grond van deze verklaring aansprakelijk zal zijn, respectievelijk is.5 Tot slot merk ik op dat een moedermaatschappij te allen tijde haar 403-verklaring kan intrekken en vervolgens – indien zij aan de desbetreffende voorwaarden voldoet – de overblijvende aansprakelijkheid kan beëindigen.6