8.6 Daderschap van en toerekenbaarheid aan natuurlijke en rechtspersonen

In art. 47 Sr worden als dader aangemerkt zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen en zij die door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, of misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen het feit opzettelijk uitlokken. Art. 48 Sr voorziet in de strafbaarstelling van medeplichtigheid, bestaande uit het opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf of het opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf. Wat in de spreektaal veelal als medeplichtigheid zal worden geduid — denk aan de uitkijk bij een inbraak of roofoverval — wordt in de jurisprudentie gewoon als medeplegen geduid.1 Dit is geen louter academische kwestie want bij medeplichtigheid gaat een derde af van de maximum hoofdstraffen (art. 49 lid 1 Sr). In art. 5:1 lid 2 Awb is bepaald dat onder overtreder wordt verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Met de Vierde tranche zijn dus niet alle strafrechtelijke deelnemingsvormen gecodificeerd. Doen plegen, uitlokking en medeplichtigheid zullen dan ook niet tot een bestuurlijke boete kunnen leiden.2 Er moet echt sprake zijn van plegen of medeplegen. Dat plegen moet wel ruim worden opgevat:

In de wetsgeschiedenis van de Vierde tranche Awb is de nodige aandacht besteed aan de vraag of een belastingadviseur als (mede)pleger kon worden beboet voor het doen van onjuiste aangifte. Die vraag is bevestigend beantwoord. Volgens de regering hoeven niet alle medeplegers de hoedanigheid van belastingplichtige te hebben, maar is voldoende dat één van hen die hoedanigheid bezit. Opgemerkt is verder dat indien al naar medeplegers wordt gezocht dit alleen het geval zal zijn bij vergrijpen en niet bij verzuimen.4 Een mooi voorbeeld van medeplegen in het bestuursrecht vormt de casus waarin twee bedrijven (met één feitelijk leidinggevende) dierlijke meststoffen hadden afgevoerd zonder die te kunnen verantwoorden. Vanwege de nauwe bedrijfsvoering van de twee bedrijven en het gegeven dat het ging om dezelfde 530 vrachten mest die zijn aangevoerd op de locatie van onderneming 1 en van daaruit zijn vervoerd door onderneming 2, was per vracht mest de facto sprake van het slechts één maal niet (kunnen) verantwoorden van de afvoer van de desbetreffende hoeveelheid dierlijke mest en derhalve van één overtreding in de zin van art. 50 lid 1, onderdeel a, Msw. De conclusie was volgens het College derhalve dat de ondernemingen 1 en 2 de overtreding gezamenlijk, als medeplegers, hadden gepleegd en hen ieder de helft van de opgelegde boete kon worden opgelegd in plaats van ieder het volledige bedrag.5 In het kader van de Wet arbeid vreemdelingen hanteert de Afdeling een zeer ruim werkgeversbegrip, hetgeen met zich brengt dat meerdere personen of bedrijven dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid laten verrichten en derhalve worden aangemerkt als werkgever. Die personen of bedrijven kunnen dan ook ieder als overtreder worden aangemerkt en ieder afzonderlijk ten volle worden beboet, aldus de Afdeling.6 Het hier gemaakte onderscheid tussen plegen en medeplegen kan aldus voor de boetehoogte van belang zijn.

Het functionele daderschap is neergelegd in art. 51 Sr. Art. 51 Sr luidt:

In het daderschap van een rechtpersoon ligt een zekere fictie besloten. Door in het strafrecht rechtspersonen evenals natuurlijke personen strafbaar te stellen worden immers handelingen van natuurlijke personen, die daarbij in het verband van de rechtspersoon optreden en te samen de inhoud van een delict vervullen, aan de rechtspersoon toegerekend.7 In het Drijfmestarrest8 heeft de Hoge Raad de maatstaf gehanteerd dat de verboden gedraging in beginsel — in redelijkheid — kan worden toegerekend aan de rechtspersoon indien die heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Daarvan zal volgens de Hoge Raad sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

Die fictie werkt door voor het feitelijk leidinggeven aan een verboden gedraging die door een rechtspersoon wordt gepleegd. In de Slavenburgbeschikking10 werd overwogen dat van feitelijk leiding geven onder omstandigheden sprake kan zijn indien de verdachte — hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden — maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat deze zich zullen voordoen. Zie voor die tweede benadering ook de zaak SE Fireworks,11 waarin de Hoge Raad overwoog dat een bestuurder ook feitelijk leiding kan geven aan een culpoos delict. Dit laatste is zeker ook van belang voor het bestuursrecht waarin opzet meestal geen bestanddeel uitmaakt van de beboetbare gedraging. Met betrekking tot opdrachtgeven is de jurisprudentie schaars. Dat is niet zo vreemd, want dit begrip is minder ruim dan het begrip leidinggeven. Daaronder valt niet, zoals bij feitelijk leidinggeven, het toelaten van het feit.12

Hoe is één en ander in het bestuursrecht vormgegeven? Voor de invoering van de Vierde tranche Awb was — uitzonderingen daargelaten13 — in de bijzondere bestuurswetten niet bepaald wie als overtreder kon worden aangemerkt. Algemeen werd aangenomen dat ter zake van kostenverhaal bij bestuurdwang en de oplegging van een last onder dwangsom degenen die het in hun macht hebben de overtreding te beëindigen als overtreder kunnen worden aangemerkt. Zo kon de eigenaar van een perceel waar illegale activiteiten plaatsvonden worden geconfronteerd met bestuurlijke handhaving.14 Ten aanzien van andere sancties was maatgevend tot wie de norm zich richtte. Met name bij de bestuurlijke boete in het financieel toezicht speelde de vraag of slechts de onderneming of ook de leidinggevende in persoon kan worden beboet. Daarbij zou voorts van belang kunnen zijn of de overtreden norm zich richt tot eenieder of enkel tot (onder toezicht staande) ondernemingen.15 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven overwoog dat indien het bestuursorgaan van oordeel is dat een onderneming een overtreding heeft begaan, niet aan de bestuurder als feitelijk leidinggever een bestuurlijke boete kon worden opgelegd, omdat art. 51 Sr niet naar analogie kon worden toegepast en evenmin kon worden geanticipeerd op de Vierde tranche Awb. De vraag of DNB wel aan de bestuurder een boete had kunnen opleggen, indien zij die zelf als (mede)dader had bestempeld liet het College hier in het midden, omdat die koerswijziging volgens het College zou betekenen dat de grondslag van de boeteoplegging zou worden verlaten.16 In dit verband moet worden bedacht dat de mogelijkheden tot bestraffing onder het oude recht soms groter waren dan gedacht.17 Voor overtredingen die zijn gepleegd op of na 1 juli 2009 speelt dit probleem niet meer nu in de uiteindelijk vastgestelde tekst van art. 5:1 Awb niet slechts is neergelegd dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen, maar tevens dat het tweede en derde lid van art. 51 Sr van overeenkomstige toepassing zijn. Met betrekking tot kartelzaken kan nog worden opgemerkt dat overtredingen ook aan de moedermaatschappij kunnen worden toegerekend.18

Dat art. 5:1 lid 3 Awb niet zonder meer verwijst naar art. 51 Sr, maar alleen naar art. 51 lid 2 en lid 3 Sr, terwijl het daarnaast bevat dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen, heeft als achtergrond dat de wetgever niet de bestuursrechter wilde vastleggen op de strafrechtelijke jurisprudentie inzake (beperkte) vervolgbaarheid van de overheid.19 De Hoge Raad meende tot 1998 dat openbare lichamen strafrechtelijke immuniteit genoten en dat slechts individuele overheidsfunctionarissen die op eigen houtje hadden gehandeld konden worden vervolgd voor strafbare feiten.20 De strafrechtelijke jurisprudentie die met Pikmeer II in 1998 is ingezet houdt in dat de strafrechtelijke immuniteit van openbare lichamen als bedoeld in hoofdstuk 7 Grondwet niet langer absoluut is. Lagere overheden kunnen zich vanaf Pikmeer II alleen op strafrechtelijke immuniteit beroepen als de desbetreffende gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen en geldt deze evenmin voor de in art. 51 lid 2 Sr bedoelde rechtspersonen. Wel dient daarbij aansluiting te worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van rechtvaardigingsgronden.21 Veel decentrale overheidstaken kunnen (feitelijk) ook door derden worden uitgevoerd, zodat de immuniteit van lagere overheden hierdoor danig is ingeperkt.22 Niettemin blijft de centrale overheid buiten beeld23 en zal soms ook de vervolging van een lokale overheid niet mogelijk zijn.24 Al enige jaren geleden is een initiatiefwetsvoorstel ingediend tot opheffing van de strafrechtelijke immuniteit van de Staat en van andere overheden, alsmede van hun leidinggevers.25

Hoewel de Hoge Raad al vrij snel in een Mulderzaak oordeelde dat de Pikmeer IIdoctrine niet gold voor de bestuurlijke boete en ook de Staat zelf onder het bereik van de WAHV viel,26 hield de Afdeling zich lange tijd op de vlakte voor wat betreft de eventuele grenzen aan beboetbaarheid van overheden. Die vraag meende zij namelijk steeds in het midden te kunnen laten omdat in de haar voorgelegde casus immuniteit reeds aan de hand van de Pikmeer II-doctrine, zoals de Afdeling deze uitlegde, kon worden uitgesloten. Zo werd inzake een ongeval waarbij drie brandweerlieden omkwamen geoordeeld dat het nakomen van veiligheidsvoorschriften niet rechtstreeks in verband stond met de specifieke gemeentelijke overheidstaak, want iedere werkgever dient die voorschriften na te komen.27 Voorts werd inzake het laten verrichten van het noodzakelijk onderhoud aan de openbare weg door vreemdelingen waarvoor geen vergunning was aangevraagd, geoordeeld dat reeds geen aanspraak op strafrechtelijke (en dus ook niet op bestuursrechtelijke) immuniteit kon worden gemaakt, omdat niet welbewust, met inroepen van de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor voormeld onderhoud en motivering van de noodzaak daartoe, besloten was tot het laten verrichten van werkzaamheden in strijd met art. 2 lid 2 Wet arbeid vreemdelingen (Way).28 Toen de Staat voor eenzelfde vergrijp, het uitvoeren van wegwerkzaamheden in strijd met de Wav, werd beboet moest de Afdeling wel kleur bekennen. Zij overwoog:

Gelet op art. 69 Sr en art. 5:42 lid 1 Awb kan geen strafvervolging worden ingezet respectievelijk geen bestuurlijke boete worden opgelegd indien de overtreder is overleden. Gelet op art. 75 Sr vervalt de strafexecutie door de dood van de overtreder, met uitzondering van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, terwijl uit art. 5:42 lid 2 Awb volgt dat een (onherroepelijke) bestuurlijke boete vervalt met de dood van de overtreder (indien die nog niet is voldaan). Deze bepalingen lijken te zijn opgesteld met het oog op natuurlijke personen. Bij rechtspersonen ligt het wat ingewikkelder, omdat rechtspersonen niet sterven. Wel kunnen rechtspersonen ophouden te bestaan, hetgeen verglijkbaar is met doodgaan. Toch kan de boete na beëindiging van een vennootschap volgens de Hoge Raad nog worden ingevorderd op dezelfde wijze als iedere andere schuld van de ontbonden vennootschap.30 Met betrekking tot art. 69 Sr heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het recht tot strafvordering ten aanzien van een rechtspersoon slechts vervalt indien op het tijdstip dat een vervolging wordt aangevangen voor derden kenbaar is dat een rechtspersoon is ontbonden. De datum van inschrijving van de ontbinding in het handelsregister zal dan (veelal) de maatstaf zijn.31 Er wordt dus niet volledig aansluiting gezocht bij het burgerlijk recht (art. 2:6 lid 1 BW). Een faillissement staat in elk geval geen vervolging in de weg.32 Verder zal sprake kunnen zijn van overgang van de onderneming. De vraag is dan wie bij rechtsopvolging als overtreder kan worden vervolgd of beboet. Indien het bedrijf inmiddels wordt voortgezet door een andere vennootschap staat dit niet in de weg aan vervolging van de vennootschap die destijds de overtreding heeft begaan.33 Bovendien kunnen ook na ontbinding de feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers worden vervolgd.34 Door de Hoge Raad wordt overigens niet uitgesloten dat de rechtsopvolgende onderneming wordt vervolgd voor een gedraging van haar rechtsvoorganger:

Het bestuursrecht lijkt aansluiting te zoeken bij het burgerlijk recht waar het gaat om faillissement en rechtsopvolging.36 Echter, niet zonder meer waar het gaat om bestuurlijke boetes. De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat art. 8:22 Awb desnoods buiten toepassing gelaten diende te worden gelaten, indien die bepaling met zich brengt dat het aan de curator is om te bepalen of wordt opgekomen tegen een bestuurlijke boete die aan de gefailleerde onderneming is opgelegd, omdat uit art. 6 lid 3, onderdeel c, EVRM volgt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, in het bijzonder het recht heeft zich zelf te verdedigen.37 Ook wordt bij rechtsopvolging wel aansluiting gezocht bij de strafrechtelijke jurisprudentie.

Met betrekking tot het overlijden van rechtspersonen loopt de Afdeling uit de pas met de strafrechtelijke jurisprudentie. De Afdeling kijkt namelijk slechts of voor derden kenbaar was of de entiteit nog bestond tijdens de overtreding, dus niet ten tijde van de boeteoplegging.39 De boetebevoegdheid vervalt dan in feite nimmer door de ontbinding van de vennootschap, hetgeen op gespannen voet lijkt te staan met art. 5:42 lid 1 Awb. Wel nam de Afdeling aan dat de rechtsopvolgende entiteit die de boete had voldaan met uitsluiting van de rechtsvoorganger beroep kon instellen tegen de boeteoplegging.40

Ten slotte hier nog enkele opmerkingen over uitsluiting van strafbaarheid en leeftij dsgrenzen. In het strafrecht geldt geen aansprakelijkheid voor personen aan wie vanwege een ziekelijke stoornis van zijn geestesvermogens het feit niet kan worden toegerekend (art. 39 Sr).41 Verder kan niemand strafrechtelijk worden vervolgd wegens een feit, begaan voordat hij de leeftijd van twaalf jaren heeft bereikt (art. 486 Sv) en geldt voor minderjarigen een apart regime (art. 488 e.v. Sv). In het bestuursrecht is niet expliciet de beboetbaarheid van gestoorden uitgesloten. Het ligt in de rede hier art. 5:41 Awb (geen bestuurlijke boete bij het ontbreken van verwijtbaarheid) toe te passen. Ten aanzien van jeugdigen is door de Vierde tranchewetgever het volgende overwogen: