4.5.3.1 Overeenkomsten en verschillen bij toepassing van art. 167a Sv en het klachtvereiste

De opsporing van klachtdelicten is in beginsel uitgesloten totdat de klachtgerechtigde een klacht indient of te kennen geeft opsporing van het betreffende delict te wensen.1 Hiervoor is in paragraaf 5.2.3.4 reeds benoemd dat de wet en jurisprudentie eenzelfde benadering niet voorschrijven in relatie tot het hoorrecht in art. 167a Sv. In de Aanwijzing Zeden is expliciet vermeld dat zedendelicten geen klachtdelicten zijn en dat deze ambtshalve kunnen worden opgespoord en vervolgd.2 Ik onderschrijf het standpunt van verschillende auteurs die al eerder bepleitten dat art. 167a Sv zijn functie niet of slechts ten dele vervult indien dit voorschrift pas in een laat stadium van het opsporingsonderzoek wordt nageleefd.3Art. 167a Sv strekt immers mede ter bescherming van de seksuele vrijheid van jeugdigen en ook het opsporingsonderzoek kan daarop een (serieuze) inbreuk opleveren. Het is dus geraden de minderjarige in een vroeg stadium van het onderzoek te horen over de wenselijkheid van de feiten, ondanks dat de uit art. 167a Sv volgende verplichting – anders dan de klacht bij klachtdelicten – geen formele drempel oplevert alvorens opsporing kan worden verricht. Het standpunt van de minderjarige kan in dat geval niet alleen betrokken worden bij de vervolgingsbeslissing, maar ook bij de vraag of verdere opsporingshandelingen achterwege moeten blijven.

Het meest in het oog springende verschil tussen het klachtrecht en het in art. 167a Sv vervatte hoorrecht ziet op de wijze waarop en de mate waarin deze rechtsfiguren de vervolgingsbeslissing (kunnen) beïnvloeden. De klachtgerechtigde heeft het in zijn macht een vervolging te beletten door een klacht achterwege te laten. De klachtgerechtigde heeft daarmee direct invloed op de vervolgingsbeslissing, in die zin dat door het achterwege laten van een klacht geen ruimte ontstaat voor een inhoudelijke afweging door het openbaar ministerie en de vervolgingsbeslissing negatief moet uitvallen. Het in art. 167a Sv vervatte hoorrecht biedt de betrokkene daarentegen minder invloed op de vervolgingsbeslissing. Het openbaar ministerie kan ambtshalve besluiten om al dan niet over te gaan tot vervolging. Het openbaar ministerie dient bij het nemen van die beslissing het (op grond van art. 167a Sv ingewonnen) standpunt van de betrokkene mee te wegen, maar daaraan komt geen doorslaggevende betekenis toe. Daarbij verdient opmerking dat ook nadat een klachtgerechtigde een klacht indient, het openbaar ministerie zelf invulling zal geven aan de vervolgingsbeslissing ter zake het klachtdelict. Het verschil in invloed van het klachtrecht en het hoorrecht op de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie komt dus sterker naar voren in de situatie dat de betrokkene vervolging niet wenst, terwijl het verschil in uitwerking van beide rechten van minder gewicht is indien de betrokkene meent dat de bij het feit betrokken verdachte wel vervolgd zou moeten worden.

Ook de wijze waarop het niet-naleven van het klachtvereiste en art. 167a Sv wordt gesanctioneerd verdient aandacht. Het vervolgen van een verdachte voor een klachtdelict bij gebreke aan een klacht dient in de regel te leiden tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Tot deze sanctie wordt ook besloten indien art. 167a Sv niet is nageleefd en de belangen van de minderjarige betrokkene zodanig zijn geschaad dat dit, afgewogen tegen de andere met de vervolging gemoeide belangen, tot beëindiging van de vervolging moet leiden. De consequentie die is te verbinden aan het niet-naleven van beide voorschriften is dezelfde, maar er is een duidelijk verschil zichtbaar. Niet-ontvankelijkheid is uitgangspunt bij het ontbreken van een klacht, maar is slechts onder specifieke omstandigheden aan de orde bij niet-naleving van art. 167a Sv.

Een overeenkomst in de sanctionering is dat dit in beide gevallen plaatsheeft in het strafproces tegen de bij de feiten betrokken verdachte. Eerder in dit hoofdstuk is al uiteengezet dat dit – zowel waar het aankomt op het naleven van het klachtvereiste als bij het voldoen aan het hoorrecht op grond van art 167a Sv – een sanctionering betreft die niet goed aansluit op belangen die deze voorschriften beogen te beschermen. Het klachtvereiste dient immers ter bescherming van het belang van de klachtgerechtigde en het hoorrecht in art. 167a Sv dient het belang van de bij de gedraging betrokken minderjarige. Sanctionering in de strafprocedure jegens de verdachte laat onverlet dat dan al aan de belangen van die betrokkenen tekort is gedaan indien zij wilden dat (opsporing en) vervolging achterwege bleef. Dit leidt tot de vraag of die betrokkenen niet zelf gelegenheid moeten hebben om in een vroeg stadium tegen de schending van hun rechten op te komen. In relatie tot het klachtvereiste verdient overweging een rechtsingang te creëren waarbij de klachtgerechtigde – onder verwijzing naar het ontbreken van een klacht – de rechter kan verzoeken het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de (verdere) vervolging van een bepaald klachtdelict, hetgeen met zich brengt dat ook geen verdere opsporing naar dat feit dient plaats te hebben. Een dergelijke rechtsingang is mijns inziens niet aan de orde in relatie tot art. 167a Sv. Dit artikel geeft de minderjarige het recht te worden gehoord, maar geenszins een mogelijkheid om een vervolging te beletten. In relatie tot art. 167a Sv verdient dan ook overweging om de betrokken minderjarige een mogelijkheid te bieden om (in een vroeg stadium van het opsporingsonderzoek) af te dwingen dat invulling wordt gegeven aan het hoorrecht, zodat het openbaar ministerie dit standpunt kan betrekken bij de vraag of verdere opsporing en vervolging geraden is.