3.4.2 Verarming

Kenmerkend voor de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is dat tegenover de verrijking een verarming van een ander staat.1 Volgens Hartkamp zou men kunnen zeggen dat bestanddelen aan het ene vermogen zijn onttrokken en zijn toegevoegd aan een ander vermogen.2 Dit vereiste valt uiteen in twee elementen: een verarming en enig verband tussen de verarming en de verrijking.

Wat de verarming betreft, telt elk vermogensverlies mee bij de toepassing van art. 6:212 BW:3 effectieve vermogensvermindering, extra kosten en het derven van baten die volgens de heersende maatschappelijke opvattingen aan een vermogen ten goede behoren te komen.4 Voor zaaksvervanging is niet elke verarming relevant. Uitsluitend wanneer een goederenrechtelijke aanspraak (deels) verloren gaat, is dit een verarming die door zaaksvervanging voorkomen kan worden.

Bij de aantasting van een goederenrechtelijke aanspraak zal hieraan vaak in het verbintenissenrecht een schadevergoedingsvordering worden verbonden. Het is de vraag of dit het verlies van een goederenrechtelijke aanspraak voldoende compenseert, zodat van een relevante verarming geen sprake meer is. Mijns inziens luidt het antwoord op deze vraag ontkennend. In de eerste plaats biedt het verbintenissenrecht zelf een aanwijzing voor een negatief antwoord. Een mogelijke vordering op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie staat, zolang deze niet is nagekomen, niet aan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in de weg. Ondanks de mogelijkheid tot het instellen van een andere schadevergoedingsvordering is voor de toepassing van art. 6:212 BW in deze gevallen sprake van een verarming. Sagaert merkt op dat zaaksvervanging in ieder geval niet subsidiair is aan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.5 Beide rechtsfiguren dienen er naar zijn mening toe ongerechtvaardigde vermogensverschuivingen hetzij te voorkomen, hetzij te remediëren. Ten tweede is juridisch sprake van een groot verschil tussen eigendom en absolute beperkte rechten en de schadevergoedingsvordering met een persoonlijk karakter. De risico's van vorderingen samenhangend met de mogelijke insolventie van de schuldenaar, maken dat van een gelijkwaardige vervanging niet kan worden gesproken. Vorderingen zijn slechts zoveel waard als de solvabiliteit van de schuldenaar toelaat. De economische waarde van een vordering ligt vaak lager dan het nominale bedrag. Het niet in beschouwing nemen van mogelijke schadevergoedingsvorderingen doet daardoor recht aan de economische realiteit.6 Het feit dat een hoofdgerechtigde die zijn eigendom aangetast ziet door een (onbevoegd) beschikkende vruchtgebruiker een schadevergoedingsvordering heeft op de beperkt gerechtigde en deze eventueel in de vergelijking kan worden betrokken, wil dus niet zeggen dat de totale (economische) waarde van zijn vermogen niet achteruit is gegaan. Aan het aannemen van een voor zaaksvervanging relevante potentiële verarming staat een mogelijke schadevergoedingsvordering mijns inziens dus niet in de weg7 Daarbij komt dat men uit de subsidiariteit van de verbintenisrechtelijke compensatie reeds af kan leiden dat deze niet mee kan worden gewogen bij de beoordeling van de primaire remedie.

Een verarming ontbreekt wel, indien het goederenrecht voor een toereikende compensatie zorgt. Bij het absoluut tenietgaan van goederen is dit meestal onmogelijk, maar bij relatief tenietgaan biedt het goederenrecht soms een oplossing (zie bijvoorbeeld art. 3:81 lid 3 BW). Het belangrijkste voorbeeld is zaaksgevolg, waarmee wordt voorkomen dat een goed aan een rechtsverhouding wordt onttrokken.8 De oorspronkelijke goederenrechtelijke aanspraak blijft in dit geval ongewijzigd in stand. Het ontbreken van een verarming maakt dat aan zaaksvervanging geen behoefte is. Wanneer bijvoorbeeld een pandgever onbevoegd beschikt over een bezwaard konijnenhok en de koper van de beperkingen van de bevoegdheid van de verkoper op de hoogte is, dan leiden de koopovereenkomst en de hierop volgende levering niet tot een overdracht van het onbezwaarde onderkomen voor knaagdieren. Het gedeeltelijk ontbreken van beschikkingsbevoegdheid bij de vervreemder en het ontbreken van goede trouw bij de verkrijger zorgen ervoor dat het beperkte recht van de pandhouder onaangetast voortbestaat, ondanks het feit dat het konijnenhok inmiddels eigendom van de koper is. Zaaksgevolg beschermt hier de pandhouder, waardoor het niet nodig is om zaaksvervanging toe te passen om zijn rechten te garanderen.

Een andere wijze om het (relatief) tenietgaan van een goed te voorkomen is het verbinden van een wettelijk vereiste aan de rechtshandeling die tot onttrekking van een goed aan de rechtsverhouding leidt. In dergelijke gevallen dient onderscheid te worden gemaakt tussen het vereisen van medewerking en het vereisen van toestemming.9 Het ontbreken van de vereiste medewerking heeft nietigheid van de rechtshandeling tot gevolg. Zonder medewerking blijft het oorspronkelijke recht in beginsel ongewijzigd bestaan. Zaaksvervanging is op dat moment niet nodig. Toestemming heeft een zwakkere werking. Het ontbreken van toestemming leidt veelal slechts tot vernietigbaarheid van de aldus verrichte rechtshandeling. Slechts wanneer de benadeelde zich op de vernietiging beroept, wordt hij geacht met terugwerkende kracht altijd zijn recht te hebben behouden. Zolang dit niet gebeurt, is hierbij wel sprake van een relevante aantasting van betrokken rechten, waardoor toepassing van zaaksvervanging mogelijk nodig is om een verarming te voorkomen.

De bescherming die door het vereisen van toestemming of medewerking wordt geboden, werkt echter vooral doordat aan het geven van de benodigde instemming voorwaarden kunnen worden verbonden. De betrokken rechthebbende kan zich op het standpunt stellen dat, wanneer geen vervangend recht wordt gevestigd, geen toestemming of medewerking wordt verleend.10 Is deze bescherming echter toereikend, dat wil zeggen sterk genoeg om aan te nemen dat een verarming ontbreekt en dat zaaksvervanging dus niet tot de mogelijkheden behoort?

Medewerking en toestemming kunnen slechts handhaving van rechtsposities garanderen door actieve handelingen van de betrokkenen. Wanneer de pandhouder, die om medewerking wordt verzocht bij de verdeling van de gemeenschap op grond van art. 3:177 lid 2 BW, dit als een formaliteit beschouwt en de gevraagde medewerking per kerende post verleent, is van enige bescherming geen sprake. Aan het geven van de vereiste instemming moeten voorwaarden worden verbonden die ertoe leiden dat de positie van betrokkenen niet achteruitgaat.11 Dit houdt meestal in dat een vervangend recht zal moeten worden gevestigd of een vergoeding moet worden gegeven. Dit kan leiden tot een ander probleem. In het voorbeeld kan het lastig blijken tot een voor alle partijen tevredenstellend resultaat te komen, indien de pandgever weinig vermogen heeft waarop aanvullende zekerheid kan worden verleend en de overige deelgenoten ongeduldig zitten te wachten op het moment waarop eindelijk tot een verdeling kan worden overgegaan. Zaaksvervanging kent deze nadelen niet. Het treedt op, ongeacht de handelingen van partijen en leidt tot behoud van aanspraken, ongeacht hun intenties en eventuele complicaties bij de vestiging van vervangende rechten. Mijns inziens staan toestemmings- of zelfs medewerkingsvereisten daarom niet principieel aan zaaksvervanging in de weg, al kan men zich afvragen of een dubbele bescherming wenselijk is. In eerste instantie moet de wetgever een keuze maken tussen deze alternatieve beschermingsmogelijkheden.

De constatering dat zaaksvervanging niet subsidiair is aan verbintenisrechtelijke alternatieven, brengt niet mee dat zaaksvervanging het ontstaan van een schadevergoedingsvordering verhindert. Als een erfpachter jegens de erfpachtgever aanspraak heeft op zaaksvervanging ten aanzien van een vervangende onroerende zaak, maar zijn recht desondanks in waarde vermindert, staat het hem vrij om, voor zover sprake is van schade, vergoeding hiervan te vorderen. Het intreden van zaaksvervanging vermindert de schade die de erfpachter in dit geval leidt, doordat zijn recht deels behouden blijft. Indien zaaksvervanging vermindering van goederenrechtelijke aanspraken niet (geheel) kan verhinderen, blijft het verbintenisrechtelijk mogelijk om door een recht op schadevergoeding voor aanvullende compensatie te zorgen.