2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk staat centraal hoe in de geschiedenis van het Nederlandse strafrecht het opportuniteitsbeginsel is ontwikkeld. Daarbij wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag die uit de centrale vraagstelling is afgeleid, namelijk: wat is de betekenis van het opportuniteitsbeginsel in het Nederlandse strafrecht in historisch perspectief? Aan het slot van dit hoofdstuk zal ik op deze deelvraag expliciet terugkomen. De beantwoording van deze deelvraag verloopt stapsgewijs; hieronder zal ik weergeven bij welke punten in de ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel zal worden stilgestaan. In grote lijnen is voor een chronologische behandeling gekozen. Deze chronologische lijn wordt echter gevolgd aan de hand van een hypothese over de wijze waarop het opportuniteitsbeginsel zich heeft ontwikkeld, die hieronder zal worden toegelicht nadat de verschillende stappen die daarbij worden gezet zijn benoemd. Deze hypothese gaat er kort gezegd van uit dat er een constante verruiming heeft plaatsgevonden van de omvang van de beleidsvrijheid in de strafrechtelijke handhaving.

Allereerst moet bedacht worden dat van een eigenlijke keuze tussen het opportuniteitsbeginsel en het legaliteitsbeginsel pas sprake kan zijn, wanneer een uitputtende codificatie van het materiële strafrecht tot stand is gekomen. De opkomst van beide beginselen is namelijk nauw verbonden met de opkomst van de codificatiegedachte. Wanneer de regels van het materiële strafrecht niet in coherente wetgeving zijn neergelegd, maar bijvoorbeeld in een minder sluitend systeem van common law, is er geen sprake van dat het recht bij elke overtreding een strafrechtelijke reactie zou vorderen. Een logisch sluitstuk van het legistische streven naar een volledige vastlegging van materieelrechtelijke normen in de wet, is daarentegen dat die strafwet vervolgens ook wordt uitgevoerd. Dat gezichtspunt kan meespelen wanneer, zoals in Duitsland en Italië, een legaliteitsbeginsel wordt aanvaard. Ook andere argumenten kunnen daarbij een rol spelen, zoals het vertrouwen dat in de strafvorderlijke autoriteiten wordt gesteld. Wanneer echter de onmogelijkheid van een volledige heerschappij van de wet wordt ingezien, ontstaat er ruimte voor het opportuniteitsbeginsel. Het opportuniteitsbeginsel en het legaliteitsbeginsel geven op die manier uitdrukking aan het denken over de verhouding tussen de strafwet en de handhaving daarvan.

Naarmate het materiële strafrecht sterker als fragmentarisch wordt gezien, bestaat er meer ruimte voor specifiek op het geval toegesneden oplossingen. Dat roept de vraag op welke beleidsvrijheid er heeft bestaan in de periode vóór de Franse tijd, dus voordat de naar volledigheid strevende wetboeken werden ingevoerd. Dat is de vraag die in paragraaf 2.2 wordt behandeld. Een vervolgvraag is, hoe aan het eind van de achttiende en in het begin van de negentiende eeuw door de invoering van nieuwe wetgeving andere uitgangspunten ten aanzien van de strafrechtelijke handhaving opkwamen. Daarbij is vooral van belang in hoeverre de ontwikkelingen in het Franse recht doorwerkten in Nederland. Dit komt in paragraaf 2.3 aan de orde.

De Nederlandse onafhankelijkheid na de Franse tijd heeft aanleiding gegeven tot de invoering van eigen Nederlandse wetgeving, maar het is onduidelijk of daarin nadrukkelijk voor het opportuniteitsbeginsel is gekozen. De meningen hierover blijken sterk uiteen te lopen. Die wetgeving en de discussies daaromtrent zijn het onderwerp van paragraaf 2.4. In de loop van de negentiende eeuw en in de aanloop naar de vaststelling van een nieuw Wetboek van Strafvordering blijkt het opportuniteitsbeginsel op steeds meer aanhang te kunnen rekenen. De opstellers van het nieuwe Wetboek van Strafvordering hebben onder andere aandachtig bestudeerd hoe het legaliteitsbeginsel in de negentiende eeuw in Duitsland is ingevoerd. Daarvan zijn in de beraadslagingen van de Staatscommissie sporen terug te vinden, die ook hun invloed hebben gehad op de Nederlandse regeling van het opportuniteitsbeginsel. Vanwege deze invloed op de Nederlandse codificatie van het opportuniteitsbeginsel wordt in paragraaf 2.5 aandacht besteed aan de invoering van het legaliteitsbeginsel in Duitsland en de achterliggende redenen daarvoor. Dat kan interessante gezichtspunten opleveren bij de beantwoording van de volgende vraag, hoe het opportuniteitsbeginsel precies in het Nederlandse recht is gecodificeerd en welke argumenten bij de gemaakte keuzes een rol hebben gespeeld. Die codificatiegeschiedenis, waarvoor het voorbereidend werk voor het Wetboek van Strafvordering van 1926 de belangrijkste bron is, is weergegeven in paragraaf 2.6.

Sinds de codificatie heeft er aan het eind van de jaren zestig en in de jaren zeventig van de twintigste eeuw nog een opmerkelijke ontwikkeling plaatsgevonden in het denken over het opportuniteitsbeginsel. Dat hing samen met het ontstaan van een justitiële en politiële crisis, waarin het gezag van de wet ter discussie stond en de wijze van strafrechtelijke handhaving, als vrijwel automatisch en onkritisch, werd afgekeurd. Deze crisis leidde tot een roep om het opportuniteitsbeginsel positief te interpreteren, in welke interpretatie steeds een inschatting van het algemeen belang zou moeten worden gemaakt voordat tot handhaving werd overgegaan. Later draaide de discussie meer om handhavingstekorten en om de vraag of een minimumniveau van handhaving niet minstens zo belangrijk was. Deze discussies zijn het onderwerp van paragraaf 2.7. Ten slotte wordt in paragraaf 2.8 stilgestaan bij een ontwikkeling die parallel liep aan de opkomst van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel: een verandering in de interpretatie van de taak van het Openbaar Ministerie. Die taak wordt sinds 2002 wettelijk omschreven als de ‘strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde’, waar de wet daarvóór nog sprak over de ‘handhaving der wetten’. Samen met de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel zou daarmee een nieuwe grondslag voor het strafrechtelijk optreden van het Openbaar Ministerie zijn gegeven.1

Zoals gezegd kan het gebruiken van een duidelijke hypothese verhelderend werken bij de bespreking van de ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel. Een bepaald beeld van deze ontwikkeling blijkt veel invloed te hebben binnen de strafrechtelijke doctrine. Dat beeld is het duidelijkst terug te vinden bij ’t Hart,2 die de ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel in fasen onderverdeelt. Daarbij betreffen de eerste twee fasen de ontwikkeling tot en met de codificatie in het Wetboek van Strafvordering van 1926. De eerste fase van deze ontwikkeling wordt volgens ’t Hart gekenmerkt door de wettelijke gelding van het legaliteitsbeginsel en de praktische toepassing van het opportuniteitsbeginsel, voornamelijk in de negatieve interpretatie. De tweede fase behelst de codificatie van deze negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel in het Wetboek van Strafvordering. De derde fase wordt vervolgens gevormd door de keuze van het om voor de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel.

De karakterisering door ’t Hart van deze eerste fasen van de ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel, blijkt door velen te worden overgenomen.3 Dat beeld spreekt ook aan. Het geeft uitdrukking aan een gedachte van verdergaande veredeling van de strafrechtelijke handhaving: waar oorspronkelijk een onverkorte wettelijke vervolgingsplicht gold, is heden ten dage een zorgvuldig afgestemd stelsel gegroeid waarbinnen de strafrechtelijke rechtshandhaving rationeel en op maatschappelijk verantwoorde wijze wordt vormgegeven. Die verworvenheden worden verder uitgewerkt in de latere fasen, onder meer door de aanwending van het opportuniteitsbeginsel in de opsporing, maar de grondgedachte is dezelfde: een steeds extensievere uitleg van het opportuniteitsbeginsel als juridische grondslag onder het strafrechtelijk beleid. De vraag is echter in hoeverre dit beeld van een min of meer logische ontwikkeling met als vertrekpunt het legaliteitsbeginsel, via een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel naar een positieve interpretatie, met de werkelijkheid overeenstemt.

De eerste drie fasen in die ontwikkeling zijn in dit hoofdstuk aan de orde. Daarmee handelt dit hoofdstuk vooral over de ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel in de kern van zijn betekenis. Het gaat hier om de vraag of de wet geen, dan wel enige, dan wel volledige beleidsvrijheid biedt. De context waarbinnen die beleidsuitoefening plaatsvindt, die sterk afhankelijk is van de keuze voor het uitgangspunt van legaliteits- of opportuniteitsbeginsel, wordt hier slechts zijdelings behandeld. Enige aandacht daarvoor is er aan het slot, omdat de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel zozeer samenhangt met een bepaalde opvatting van de taak van het om, dat die niet los daarvan kan worden beschouwd.