9.2.2 Flexicuritytoelichting loondoorbetaling bij ziekte

De contractspositie dient flexibel én betrouwbaar te zijn. Voor flexibiliteit is een bepaalde beleidsvrijheid van de werkgever gewenst, maar die ontbreekt bij loondoorbetaling vrijwel geheel. Ongeacht de oorzaak van arbeidsongeschiktheid en ongeacht het gedrag van de werknemer: de werkgever moet twee jaar lang ten minste 70% doorbetalen. De vrijheid van de werkgever beperkt zich tot het al dan niet overeenkomen van wachtdagen, het aanmerken van bovenwettelijke vakantiedagen als ziektedagen en het verhalen op de werknemer van de premie voor het bovenwettelijke deel van herverzekering. De flexibiliteit is maar marginaal, mede omdat de instemming van de werknemer bij deze vrijheid nodig is én de cao wel ruimte moet bieden. Het vrijwel ontbreken van contractuele flexibiliteit over wat minimaal wordt doorbetaald, maakt de loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte wel betrouwbaar, in de zin van voorspelbaar. Ook bestaat er voorspelbaarheid dát er wordt doorbetaald. De werknemer hoeft, anders dan in het systeem van risque professionnel, geen discussie te voeren of de arbeidsongeschiktheid is ontstaan in verband met het werk of niet. Evenmin is er onderlinge discussie mogelijk of de werknemer bijvoorbeeld schuldig is aan zijn arbeidsongeschiktheid of die misschien bewust roekeloos heeft veroorzaakt: de loonuitsluitingsgrond vraagt om ‘opzet’. Omdat het qua contractspositie evenwel moet gaan om flexibiliteit én betrouwbaarheid draagt de loondoorbetaling bij ziekte niet bij aan flexicurity.

Ook qua optimale inzet zie ik geen bijdrage van de loondoorbetaling bij ziekte. Uit zichzelf zit daarin geen element van verbetering van overstapkansen naar een andere (minder belastende) functie, om op die manier uitval om gezondheidsredenen te voorkomen. Misschien zelfs het tegenovergestelde. De combinatie van verzekerd zijn van loondoorbetaling en de omstandigheid dat vrijwel alle werknemers een aanvulling op de wettelijke 70% ontvangen, maakt dat hier geen prikkel ligt om over te stappen als duidelijk zou zijn dat de huidige arbeid om gezondheidsredenen niet meer verstandig is. Dat wordt wel gerelativeerd aangezien de drijfveer bij re-integratie van werknemers niet in hoofdzaak financieel is als wel het streven naar welbevinden (§ 1.1.3).

Ik zie eerder belemmeringen bij externe flexibiliteit bij ‘aanname’, zoals hiervoor al geschetst bij de risicoselectie en bij ondersteuning en zoals besproken bij insluiting. Mogelijk dat de zekerheid van het loon én het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst nog betekent dat de werknemer wordt gefaciliteerd tweedespoorwerkzaamheden te proberen. Hij krijgt een risicoloze poging elders werk te proberen dat beter bij zijn belastbaarheid past, terwijl de tweedespoorwerkgever zonder risico de kans krijgt een zieke werknemer uit te proberen, waardoor zekerheid kan ontstaan voor een latere transitie. Dat effect is in mijn beleving echter meer te danken aan het re-integratievoorschrift dat zoeken naar re-integratiemogelijkheden in het tweede spoor voorschrijft, dan aan het feit dat er een loondoorbetalingsplicht bij ziekte bestaat.1

Een evenwichtige verdeling van rechten en verplichtingen (waaronder kosten) en rekening houdend met de positie van het MKB is ook een flexicuritydoel. Dat doel is niet gehaald met de huidige regeling van loondoorbetaling bij ziekte. Op de werkgever rusten immers veel verplichtingen waardoor het evenwicht zoek is.2

Als eerste springt de reden van loondoorbetaling bij ziekte in het oog. De rechtsgrond daarvoor is wankel en zou wellicht kunnen worden gevonden in de extra risico’s die arbeid met zich meebrengt.3 Met het huidige risque social is die mogelijke rechtsgrond in elk geval vervallen. Later is de rechtsgrond misschien (impliciet) gewijzigd in het financieel prikkelen tot re-integratie (§ 5.18). Ook die rechtsgrond is niet helemaal evenwichtig uitgewerkt. Volledig en duurzaam arbeidsongeschikten bij wie re-integratieprikkels geen zin hebben, blijven toch voor rekening van de werkgever komen. In de periode tussen 13 en 78 weken arbeidsongeschiktheid kan een vervroegde IVA-keuring worden aangevraagd. Zo’n aanvraag kan maar één keer en alleen als de werknemer dat wil.4 Dat kan er toe leiden dat de werkgever twee jaar loon moet doorbetalen terwijl het daarmee te bereiken doel, namelijk het prikkelen tot re-integratie, aantoonbaar zinloos is. Ook de nawerking van zes weken na een succesvolle bekorting van de loonsanctie leidt ertoe dat de werkgever moet betalen ook al is het doel niet meer relevant. Ten slotte is opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid de enige uitsluitingsgrond bij het ontstaan van het recht op loondoorbetaling bij ziekte. Dat om die reden geen recht op loondoorbetaling ontstaat, blijkt in de praktijk nagenoeg nooit voor te komen.

Naast de reden is de duur van de loondoorbetaling kenmerkend. Die is geleidelijk uitgebreid van zes weken, via 52 weken naar 104 weken. Die periode is gekozen om aan te sluiten bij de gelijke duur van het opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid en omdat zou zijn gemerkt dat bij de duur van 52 weken werkgever en werknemer vaak net in een re-integratietraject zitten. Beide argumenten zijn niet erg overtuigend.5 Verschillende schrijvers hebben al gewezen op de onevenwichtigheid van deze periode en specifiek is daarbij gewezen op de positie van MKB-ondernemers.6 Een argument vóór de periode van twee jaar zou nog bestaan als die langere periode significante positieve effecten zou hebben laten zien na de invoering per 1 januari 2004.7 Onderzoek uit 2010 toont aan dat onder de reguliere werknemers het aandeel dat weer volledig werkte flink was toegenomen, te weten van 12% naar 52%.8 Het aandeel dat gedeeltelijk werkte nam in dezelfde orde van grootte af. Het percentage niet-werkenden bleef ongeveer gelijk, namelijk rond de 30%. Ook zonder begeleiding was de kans dat de zieken geheel of gedeeltelijk weer aan het werk zijn na een jaar 57%. Tijdige actie om tot herstel te komen bleek veelal de kans op succes opvallend te vergroten. Met begeleiding liep die kans in het eerste jaar op tot 75%. In het tweede jaar van ziekte bleef de kans op werkhervatting stijgen, maar veel geleidelijker dan in het eerste jaar. De conclusie in het onderzoek was dat verlenging van de loondoorbetalingsperiode van één naar twee jaar, samen met andere maatregelen, de effectiviteit van de re-integratie-inspanningen van bedrijven heeft versterkt.9 Toch zou ik dit niet zonder meer significant willen achten, allereerst vanwege de tussenzin ‘samen met andere maatregelen’, waarmee wordt gedoeld op de Wet verbetering poortwachter. Welke effect is toe te rekenen aan welke maatregel is niet uitgesplitst. De extra opbrengst aan werkhervatting in het tweede jaar bovenop de 75% van het eerste jaar is ten tweede beperkt. Ten derde lijkt het onderzoek te laten zien dat het positieve effect te danken is aan een stijging van gedeeltelijke naar volledige werkhervatting en niet van géén naar wel (enige) werkhervatting.10

Het kostenaspect is waarschijnlijk de belangrijkste reden voor de onevenwichtigheid. De wetgever heeft bewust de kosten voor de werkgever omhoog geschroefd: de loonkosten zijn in beginsel 70%, gedurende twee jaar.11 Er is geen onderscheid gemaakt naar omvang van de organisatie. Desgevraagd heeft de Minister in de parlementaire behandeling bij de invoering van de Wulbz gezegd dat dit niet nodig was, omdat in de markt een adequate betaalbare verzekeringsmogelijkheid voor MKB-ers bestaat.12 Kanttekening bij het kostenaspect is dat veel MKB-bedrijven zich hebben verzekerd en dus ‘slechts’ de verzekeringspremie betalen. Niettemin is vrijwel de helft van de werkende bevolking afhankelijk van zijn werkgever voor doorbetaling van het loon bij ziekte, omdat de werkgever niet heeft herverzekerd. De werknemer draagt daarbij zelf in veel gevallen geen kosten. Een mogelijk financieel ‘eigen risico’ van werknemers zit in de wachtdagen, het aanmerken van bovenwettelijke vakantiedagen als ziektedagen en de terugval naar 70% van het laatstverdiende loon. Die wachtdagen en vakantiedagen moeten zijn overeengekomen en als dat al is gebeurd dan vertegenwoordigt dat een relatief beperkte waarde. De terugval naar 70% is wel van betekenis, want daarmee betaalt de werknemer 30% van het ziekterisico. In vrijwel alle gevallen is die ‘kostenpost’ voor de werknemers met een aanvulling gerepareerd, in elk geval voor het eerste jaar. Daardoor zijn de kosten aan de kant van de werknemer maar minimaal.13

De rol van het UWV voor reguliere werknemers is relatief beperkt. Het betreft in elk geval de betaling van ZW-uitkering in vangnetgevallen, zoals bij orgaandonatie of no-riskpolissen. Daarnaast moet het UWV deskundigenoordelen afgeven over de vraag of recht bestaat op loondoorbetaling of niet en de vervroegde IVA-aanvragen behandelen. Daarmee meen ik dat er onder de streep geen evenwichtige verdeling van rechten en verplichtingen bestaat, iets dat nadelig uitpakt voor de positie van de werkgever.