5.5.3 Van schuldaansprakelijkheid naar risicoaansprakelijkheid

Binnen de enquêteprocedure dient de Ondernemingskamer te oordelen of sprake is van wanbeleid naar maatstaven die ten tijde van de gebeurtenissen golden. Dit geldt evenzeer voor het beoordelen van bestuurdersaansprakelijkheid in een eventuele latere procedure of een procedure losstaand van de enquêteprocedure. Ter beoordeling liggen de handelingen van de partij, niet de gevolgen van de handelingen. Hier is sprake van een vorm van schuldaansprakelijkheid. Er is geen sprake van wanbeleid waarvoor een bestuurder aansprakelijk is, tenzij hem hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Net zoals een bestuurder in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet persoonlijk aansprakelijk is indien hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Er is sprake van een gekwalificeerde schuldaansprakelijkheid.1 Een andere vorm van aansprakelijkheid is risicoaansprakelijkheid. Risicoaansprakelijkheid geldt bijvoorbeeld bij het beoordelen van medische aansprakelijkheid wegens gebruik van een gebrekkige medische hulpzaak. Een recent voorbeeld betreft het gebruik van een Miragelplombe ter reparatie van een netvliesloslating.2 Ten tijde van de operatie was niet bekend dat de Miragelplombe complicaties met zich bracht. Volgens de hoofdregel van art. 6:77 BW leidt het gebruik van een gebrekkige medische hulpzaak in beginsel tot een tekortkoming bij de uitvoering van de geneeskundige behandelovereenkomst, tenzij deze toerekening onredelijk is. Het enkele feit dat ten tijde van de operatie nog niet bekend was dat de hulpzaak gebrekkig was, betekent niet dat toerekening aan het ziekenhuis onredelijk is. Er is immers sprake van een risicoaansprakelijkheid. ‘Risico’ (anders dan ‘schuld’) duidt aan dat een kwade kans voor iemands rekening komt. Onbekendheid met een gebrek komt dus voor rekening van de ‘gebruiker’.3 Risicoaansprakelijkheid ziet daarmee op de gevallen waarin iemand aansprakelijk is, zonder dat hij ‘schuld’ draagt in de zin dat niet onrechtmatig is gehandeld of omdat hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.4 Het is een vorm van kwalitatieve aansprakelijkheid.5

Onder invloed van hindsight bias bestaat het gevaar dat de schuldaansprakelijkheid die een rol speelt bij het beoordelen van wanbeleid en het beoordelen van bestuurdersaansprakelijkheid, verwordt tot een risicoaansprakelijkheid.6 Dit effect is onwenselijk, daar dit een grotere kans voor de bestuurder met zich brengt om verantwoordelijk gehouden te worden voor voorbije gebeurtenissen, terwijl geen sprake was van enige schuld.