3.4.2 Het beroepsrecht

Bij Nederlandse internationale concerns bevindt de topholding zich in Nederland en kan de ondernemingsraad, indien hij op het niveau van de topholding is ingesteld, rechtstreeks rechtsmaatregelen treffen op het niveau waar de strategievorming werkelijk plaatsvindt. In zo’n situatie is er geen wezenlijk verschil met de uitoefening van het beroepsrecht bij een nationaal opererende onderneming. Hetzelfde geldt voor gevallen waarin de besluitvorming zich heeft voltrokken op een hoger niveau in het concern: wanneer de ondernemingsraad daartegen bezwaar wil maken, zal hij feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die een beroep op toerekening of medeondernemerschap mogelijk maken, zoals ik in onderdeel 2.4.2 uiteen heb gezet. Hieronder wil ik bezien wat rechtens juist is wanneer de leiding van een Nederlands internationaal concern geen heil ziet in het betrekken van de ondernemingsraad bij de gedachtevorming over of het opstellen van een strategisch plan, bijvoorbeeld omdat zij meent dat dit te veel elementen van internationale aard bevat waarover de ondernemingsraad geen medezeggenschap heeft. In hoeverre kan de ondernemingsraad (in een latere adviesprocedure) aanspraak maken op het in de beschouwing mogen betrekken van het strategisch plan van de gehele groep?

Deze vraag kwam aan de orde in de zaak Philips Lighting Terneuzen.1 Philips Lighting was een internationale divisie van Koninklijke Philips Electronics, die in Nederland bestond uit elf ondernemingen met elk een eigen ondernemingsraad. In Terneuzen werden spaarlampen geproduceerd waarin de elektronica was geïntegreerd. De ondernemer had besloten de assemblage daarvan te verplaatsen naar Pila in Polen. De Europese markt voor deze lampen stond onder druk door de import van goedkope spaarlampen uit China en op deze activiteit werd verlies geleden, zodanig dat zowel de ondernemer als de ondernemingsraad ervan doordrongen was dat het noodzakelijk was maatregelen te nemen om tot kostenreductie bij deze activiteit te komen. De ondernemingsraad had een alternatief plan gepresenteerd, dat voorzag in concentratie van alle aan deze lampen gerelateerde activiteiten in Terneuzen. De ondernemer wees dit plan af. In zijn advies refereerde de ondernemingsraad aan een concept voor een decision document, dat de ondernemer buiten de adviesprocedure had gehouden en dat volgens de raad een blauwdruk bevatte van de toekomstige concentratie van de volledige productie van spaarlampen op een plaats in Europa, te weten Pila. De ondernemer toonde zich niet bereid over dit document in debat te gaan. In de beroepsprocedure die daarop volgde, voerde de ondernemingsraad aan dat, gezien het feit dat het besluit tot concentratie van de volledige spaarlampproductie in lagelonenlanden daarin besloten lag, de ondernemer over de inhoud van het decision document advies had moeten vragen, of het althans in de adviesprocedure had moeten betrekken, omdat geen sprake was van een opzichzelfstaand besluit dat uitsluitend op verplaatsing van een deel van de productie betrekking had.

De Ondernemingskamer vond het niet aannemelijk dat het decision document aan het adviesrecht was onderworpen, nu het ging om een concept voor een onderzoek naar de mogelijkheden van concentratie. Evenmin kon worden gezegd dat door het besluit in Terneuzen uitvoering werd gegeven aan de in het document neergelegde strategie op termijn. Dat leidde niet tot de conclusie dat het document in de adviesprocedure buiten beschouwing mocht blijven. In de eerste plaats was van belang dat het document een weerslag bevatte van strategische plannen van Philips over de productie van spaarlampen in het algemeen, die van invloed kon zijn op de locatie Terneuzen. In zoverre hield het document gedachtegangen in die voor de ondernemingsraad van belang konden zijn. In de tweede plaats bleek uit het decision document dat de ondernemer het voornemen had om op korte termijn uitvoering te geven aan de daarin neergelegde plannen. In de derde plaats was van belang dat de ondernemingsleiding tijdens een recente bijeenkomst in Zuid-Amerika onder ogen had gezien dat het gevoerde beleid van concentratie zou moeten worden losgelaten ten faveure van een op spreiding gericht beleid. Weliswaar accepteerde de Ondernemingskamer het betoog van de ondernemer dat hier nog slechts sprake was van gedachtevorming en niet van besluitvorming, maar gezien de uitlatingen van de ondernemer dat het beleid in belangrijke mate werd bepaald door de eisen van de markt, moest worden geoordeeld dat de aan hem gelaten ruimte om anders te beslissen beperkt was. Het besluit inzake Terneuzen kon daarom niet los worden gezien van de ontwikkeling van de bedrijfsvoering van Philips in haar algemeenheid en de ondernemer had het document niet buiten beschouwing mogen laten. Dit klemde te meer nu de ondernemer had gesteld dat over de door hem gevolgde strategie in algemene zin geen advies zou worden gevraagd. Deze stellingname bracht met zich mee dat de ondernemingsraad bij een advies over een specifiek voorgenomen besluit eerder aanspraak kon maken op het in de beschouwing mogen betrekken van onderliggende strategische uitgangspunten en van documenten die daarop betrekking hadden.

Uit de beschikking van de Ondernemingskamer blijkt niet hoe dit decision document in handen van de ondernemingsraad is gekomen. Daarmee lijkt de waarde van deze uitspraak beperkt als het gaat om het afdwingen van inzage in strategische plannen op holdingniveau. Van principiëler belang is de overweging van de Ondernemingskamer dat, wanneer de ondernemer niet van zins is aan de ondernemingsraad (op welk niveau dan ook) advies te vragen over de strategie in algemene zin, daaruit volgt dat de raad eerder aanspraak kan maken op het in de beschouwing mogen betrekken van onderliggende strategische uitgangspunten en van documenten die daarop betrekking hebben. In sommige gevallen zal de ondernemingsraad kunnen weten dat dergelijke plannen bestaan en daarnaar kunnen vragen. In andere gevallen zal hij afhankelijk zijn van een informeler informatiecircuit, op basis waarvan hij kan betogen dat strategische plannen in de adviesprocedure betrokken moeten worden. De Ondernemingskamer heeft in het midden gelaten of het strategisch plan op zichzelf vanwege de daarin opgesloten liggende besluitvorming aan het adviesrecht is onderworpen. De beschikking biedt de ondernemingsraad wel aanknopingspunten om dit strategisch plan, ook waar dit betrekking heeft op het wereldwijde besluitvormingsproces, in de adviesprocedure te betrekken,2 zij het dat het ook dan weer gaat om een debat over een concreet besluit, dat door de ondernemingsraad niet in de beginfase kan worden beïnvloed.3

Nadien verschenen uitspraken van de Ondernemingskamer over twee andere ondernemingen van de Philips Lighting-divisie zijn illustratief voor de moeilijkheden die de ondernemingsraad ondervindt in pogingen door te dringen naar de beginfase van de besluitvorming of het verkrijgen van het strategisch plan. In deze uitspraken heeft de ondernemingsraad dit gepoogd te bewerkstelligen langs de weg van de mededelingsplicht van artikel 24 lid 1 WOR. In beide gevallen is dat beroep tevergeefs geweest.

In de zaak Philips Lighting Weert4 ging het om de constatering van de ondernemer dat het niet gelukt was om nieuwe activiteiten voor Weert binnen te halen en dat de productie om die reden moest worden afgebouwd. In het daarop betrekking hebbende strategisch plan werd opgenomen dat het einde van de afbouw in 2009 zou plaatsvinden. Vervolgens diende de ondernemer een adviesaanvraag in, waarin werd voorzien in de beëindiging van de activiteiten van Philips Lighting Weert op een beduidend eerder tijdstip (april 2007). De ondernemingsraad klaagde bij de Ondernemingskamer onder meer over schending van artikel 24 lid 1 WOR, stellende dat de ondernemer in de overlegvergaderingen melding had moeten maken van besluiten die hij in voorbereiding heeft, en dat de raad in de maanden die aan het adviestraject voorafgingen nooit was gemeld dat ook de optie aan de orde was dat tot eerdere sluiting zou worden overgegaan dan was voorzien in het strategisch plan. De Ondernemingskamer stelde vast dat de toekomst van Weert wel in die overlegvergaderingen aan de orde was geweest, maar dat uit de correspondentie en een op één vergadering gehouden presentatie kon worden afgeleid dat nog steeds werd gekoerst op het strategisch plan. Op dat moment was slechts nog het alternatief van een management-buy-out aan de orde, als gevolg waarvan de Ondernemingskamer oordeelde dat een andere vorm van deze uitingen zonder meer voor de hand had gelegen. Overigens was het ook goed denkbaar geweest dat de ondernemingsraad, die kon weten dat Philips Lighting Weert zich in een uiterst kritische toestand bevond, om nadere uitleg van die documenten had gevraagd. De Ondernemingskamer kwam daarom tot het oordeel dat het nodige had geschort aan de wijze waarop Philips Lighting was omgegaan met zijn mededelingsplicht, maar dat daaraan geen sancties konden worden verbonden, te minder nu de ondernemingsraad in het vervolgtraject voldoende in het debat was betrokken en het voorgenomen besluit ook nog op de wensen van de ondernemingsraad was aangepast.

Tot een vergelijkbaar oordeel kwam de Ondernemingskamer in de zaak Philips Lighting Middelburg.5 In bijeenkomsten van de Global Industrial Board Lighting van Philips was onder meer de strategie voor Middelburg aan de orde gekomen. Enkele maanden daarna diende de ondernemer een adviesaanvraag in, die betrekking had op de beëindiging van de productie van geglasperste lampvoeten, hetgeen leidde tot het verval van een groot aantal arbeidsplaatsen. In zijn advies maakte de ondernemingsraad melding van het feit dat hij intussen de beschikking had gekregen over het verslag van de bijeenkomst van de Global Board, waaruit hij opmaakte dat besluitvorming toen al had plaatsgevonden en de kans op reële beïnvloeding van het voorgenomen besluit nihil was. Deze informatie had volgens de ondernemingsraad in de overlegvergaderingen op grond van artikel 24 WOR met hem moeten worden gedeeld.

De Ondernemingskamer overwoog dat niet in algemene bewoordingen kan worden omschreven vanaf welk moment sprake is van “een besluit in voorbereiding” als bedoeld in de bewuste bepaling. Dat is ook de achtergrond van artikel 24 lid 1 WOR, waarin wordt voorgeschreven dat tussen de ondernemer en de ondernemingsraad afspraken worden gemaakt wanneer de raad bij de besluitvorming wordt betrokken. Wanneer de onderneming deel uitmaakt van een internationaal, breed vertakt concern, waarin de besluitvorming over meer schijven loopt, geldt dit sterker. In een dergelijke omgeving zal de fase die voorafgaat aan de periode van een besluit in voorbereiding vaak langer zijn dan bij een zelfstandige onderneming en kan moeilijker worden gezegd wanneer de ene fase overgaat in de andere.6 Strikt genomen kon aan de ondernemingsraad worden toegegeven dat de ondernemer geen mededeling had gedaan over de bewuste besluitvorming in een van de overlegvergaderingen in de zin van artikel 24 lid 1 WOR. In materiële zin lag dat genuanceerder: de onderneming had in de correspondentie opgesomd welke ontwikkelingen bij de betreffende activiteit van belang waren, waardoor het de raad duidelijk moest zijn geweest dat er maatregelen genomen moesten worden. De Ondernemingskamer volgde de raad niet in zijn visie dat het niet betrekken van de ondernemingsraad in de besluitvorming als voorgeschreven in artikel 24 lid 1 WOR automatisch tot gevolg heeft dat moet worden geoordeeld dat het advies ontijdig is gevraagd. Dat is slechts het geval als het advies niet van wezenlijke invloed kan zijn op het besluit.7

Ik ben van mening dat de benadering van de Ondernemingskamer van de mededelingsplicht van artikel 24 lid 1 WOR in beginsel juist is. Inderdaad is het zo dat in dergelijke concerns de besluitvorming langs verschillende hiërarchische lagen loopt en het moeilijk te zeggen valt wanneer sprake is van een besluit in voorbereiding dat aan de ondernemingsraad van de dochtervennootschap kenbaar moet worden gemaakt. Eveneens kan ik mij vinden in het oordeel dat schending van het artikel niet automatisch leidt tot de conclusie dat het besluit op kennelijk onredelijke gronden is genomen: daarvoor is nodig dat de ondernemingsraad in het daaropvolgende traject wezenlijke invloed is onthouden. Dat neemt niet weg dat de vraag ontstaat wanneer schending van de mededelingsplicht wél effect heeft op de beoordeling van het besluit. De terughoudendheid die de Ondernemingskamer in de Philips Lighting-zaken heeft gekozen lijkt mede te volgen uit het gegeven dat sprake was van een internationaal concern. Uit die uitspraken kan ik niet opmaken hoe zwaar dit aspect heeft gewogen. De benadering van de kamer lijkt hierop neer te komen dat wanneer de ondernemer na een schending van zijn mededelingsplicht voldoende gelegenheid geeft tot een inhoudelijke gedachtewisseling, deze schending niet of nauwelijks van invloed is op de beoordeling van het daarna genomen besluit. Als die constatering juist is, ontstaat de vraag of artikel 24 lid 1 WOR verwordt tot een dode letter. De bedoeling van de wetgever was te bevorderen dat de ondernemingsraad in een zo vroeg mogelijk stadium wordt geraadpleegd, en daarom is ook de wettelijke verplichting opgenomen om afspraken te maken over het moment en de manier waarop de raad in de besluitvorming wordt betrokken (artikel 24 lid 1, laatste volzin, WOR).8 Met de toepassing die de Ondernemingskamer daaraan geeft, lijkt de raad weinig mogelijkheden te bezitten om dit artikel effectief aan te wenden teneinde zijn betrokkenheid bij de strategische besluitvorming te vervroegen.