3.2.3 Overeenkomsten van opdracht bij gereglementeerde beroepen

Advocaten en notarissen oefenen een privaat vertrouwensberoep uit. Hiermee wordt bedoeld dat zij werkzaamheden uitvoeren ten behoeve van hun opdrachtgevers. De werkzaamheden van individuele advocaten en notarissen dienen ter verwezenlijking van rechten van burgers, bedrijven, instanties en overheden.1 Daarnaast dienen advocaten en notarissen een publiek belang2 van een optimaal functionerend rechtsbestel. Een goede en ordelijke rechtsbedeling is een publiek belang dat gediend moet worden door de advocatuur en het notariaat als geheel.3 Aan de publieke verantwoordelijkheid voor een goede rechtsbedeling wordt door advocaten en notarissen op verschillende wijze invulling gegeven. De advocaat geeft invulling aan het belang van een goede rechtsbedeling door zorg te dragen voor de rechtsbescherming van zijn opdrachtgever (artikel 10 a Advocatenwet). Hij dient in dit verband onder andere partijdig te zijn bij de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van zijn opdrachtgever (artikel 10 a lid 1 sub b Advocatenwet). Zie hierover nader paragraaf 3.10.3. De notaris geeft invulling aan het publieke belang door zorg te dragen voor rechtszekerheid.4 Vanwege de rechtszekerheid dient hij zijn werkzaamheden niet uitsluitend ten behoeve van zijn opdrachtgever uit te oefenen.5 De notariële akte maakt immers onderdeel uit van het maatschappelijk verkeer. Hierdoor is sprake van een zwaarwegende zorgplicht die voortkomt uit de overeenkomst met zijn opdrachtgever, maar dit contract overstijgt.6 De notaris moet het ambt in onafhankelijkheid uitoefenen en de belangen van alle partijen die bij de rechtshandeling betrokken zijn op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigen (artikel 17 lid 1 Wet op het Notarisambt).

Gereglementeerde beroepsbeoefenaren vormen een maatschappelijk en juridisch belangrijke categorie opdrachtnemers. Bij deze categorie opdrachtnemers speelt ‘het vertrouwen in de beroepsbeoefenaar8’ een belangrijke rol. Om dit vertrouwen van het publiek in de beroepsbeoefenaar recht te doen wordt marktwerking als ontoereikend ervaren.9 Er is daarom sprake van overheidsingrijpen in private verhoudingen.10 In een perfecte markt zullen vraag en aanbod precies op elkaar worden afgestemd en is in beginsel geen reden tot overheidsingrijpen. Veel markten kennen echter imperfecties. Om allerlei redenen blijken die markten niet adequaat te kunnen functioneren zonder nadere reglementering en toezicht.11 Een belangrijke reden in dat verband is vaak de bescherming van de zwakkere en bevordering van heldere en transparante marktprocessen. Overheidstoezicht is erop gericht deze imperfecties zoveel mogelijk te corrigeren.12 Met andere woorden, de zwakke(re) positie van de opdrachtgever ten opzichte van beroepsbeoefenaren maakt een perfecte markt irreëel en rechtvaardigt -in samenhang met andere omstandigheden- ingrijpen door de overheid.13 Dit ingrijpen heeft onder andere plaatsgevonden door de introductie van de Wft voor zover het financiële instellingen betreft en de Wta voor zover het accountants betreft (in paragraaf 3.2.4 sta ik uitvoerig stil bij de accountants en de achtergrond van de Wta). Beide wetten zijn op dezelfde leest geschoeid, en dat is niet voor niets.

Het overheidsingrijpen krijgt in Nederland onder andere gestalte door een additionele toets voor de toelating tot dit beroep.14 De drempels voor toelating tot het beroep hebben in de praktijk tot gevolg dat bepaalde beroepsgroepen een wettelijk monopolie hebben. Het overheidsingrijpen brengt voorts mee dat het handelen van de betreffende beroepsbeoefenaar door regelgeving beperkt wordt. Voorbeelden hiervan zijn scholingsverplichtingen, regels inzake de financiële huishouding van de beroepsbeoefenaar en tuchtrecht.

Als gevolg van voornoemd ‘vertrouwen in de beroepsbeoefenaar’ worden aan de te betonen zorg17 door dienstverleners die behoren tot gereglementeerde beroepen ‘hogere’ eisen gesteld dan aan de door gewone dienstverleners te betonen zorg. Welke eisen exact worden gesteld is afhankelijk van de soort beroepsgroep, de door deze beroepsgroep verrichte werkzaamheden en de omstandigheden van het geval. De hogere eisen worden gesteld omdat de zorg gekleurd wordt door het maatschappelijk belang. Er is aldus sprake van een bijzondere zorgplicht van de gereglementeerde beroepsbeoefenaar. Deze bijzondere (en zwaarwegende) zorgplicht wijkt af ‘van de normale zorgplichten’.18

De rechtvaardiging voor deze bijzondere zorgplicht houdt verband met het feit dat het publiek de betreffende beroepsbeoefenaren moet kunnen vertrouwen. Ten aanzien van bepaalde beroepsbeoefenaren bestaat immers een vertrouwen ‘dat boven deze algemene norm uitstijgt’.23 Deze beroepsbeoefenaren vervullen een essentiële rol in het maatschappelijk bestel. Indien alsdan sprake is van een gebrekkige beroepsuitoefening kan dit funeste gevolgen hebben voor maatschappelijke belangen zoals de gezondheid, het financiële bestel, de rechtspleging.24 Dit vertrouwen houdt onder andere in dat men, ‘sterker dan bij gewone beroepen, vertrouwt op de goede uitvoering van de taak ten aanzien van het daarmee beoogde doel’.25 Het gegeven dat het publiek op hun werk moet kunnen vertrouwen is de rode draad bij de zorgplicht jegens derden (die zich tevens vertaalt in de zorgplicht jegens opdrachtgever) en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid van dergelijke beroepsgroepen.

Uit het voorgaande volgt dat er dus beroepsgroepen zijn, waar we het niet aan ‘het spel der krachten’ overlaten. In dat geval speelt de wet- en/of regelgeving met betrekking tot de betreffende beroepsgroep een belangrijke rol. Deze wet- en/of regelgeving zorgt enerzijds -tegen de achtergrond van de monopoliepositie- voor vertrouwen in de beroepsbeoefenaar. Anderzijds worden hogere eisen gesteld aan de te betonen zorg.

Zoals in paragraaf 3.2.2 ad (ii) reeds opgemerkt kan de aard van de opdracht meebrengen dat geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven.26 Dit is met name aan de orde in de relaties met gereglementeerde beroepsbeoefenaren, omdat hun beroepsethiek de eigen verantwoordelijkheid en zelfstandigheid tegenover de cliënt benadrukt en de eer en goede naam van de beroepsgroep een rol speelt .27 Daarnaast staan belangen van derden op het spel.

Uiteraard zijn (iii) op de hoogte houden van de uitvoering van werkzaamheden (artikel 7:403 lid 1 BW), (iv) verantwoording afleggen (artikel 7:403 lid 2 BW), en (v) de verplichting tot persoonlijke uitvoering van de opdracht (artikel 7:404 BW) ook van toepassing op de dienstverlening door de gereglementeerde beroepsbeoefenaar, doch daar is -in het kader van mijn onderzoek- niets specifieks over op te merken dat niet tevens voor de ‘gewone’ beroepsbeoefenaar geldt.