5.3.1 Beschouwing – Chapter 11 en reorganisatieplan

Chapter 11 is de Amerikaanse insolventieprocedure die gericht is op de reorganisatie van de schuldenaar.1 In Chapter 11 kan een schuldenaar een reorganisatieplan voorstellen. Voor dit recht maakt de financiële status van de schuldenaar in beginsel niet uit; er hoeft geen vooruitzicht te zijn dat de schuldenaar zijn schulden niet meer kan betalen. Dat een schuldenaar geen Chapter 11 aanvraagt als daar geen financiële aanleiding voor bestaat, is echter wel het uitgangspunt van de Amerikaanse wetgever geweest.2 De gedachte is dat de procedure juist wordt toegepast vanwege het feit dat de onderneming in financiële problemen verkeert en insolvent is of dreigt te raken.3

De schuldenaar heeft in beginsel gedurende 120 dagen na de “order for relief” het (exclusieve) recht om een akkoord aan te bieden. Als dat niet gebeurt, heeft elke vermogensverschaffer vervolgens de mogelijkheid om een akkoord aan te bieden.4 Voor de aanvraag van Chapter 11 door een crediteur wordt wel getoetst of de schuldenaar financieel insolvent is.5 Vervolgens worden alle vermogensverschaffers voor de stemming over het akkoord in klassen ingedeeld, waarna stemming over het akkoord plaatsvindt. Slechts klassen vermogensverschaffers van wie de rechten worden gewijzigd, zijn bevoegd te stemmen. Een klasse vermogensverschaffers waarvan de rechten niet worden gewijzigd, wordt geacht voor het plan te hebben gestemd.6

De rechter zal het plan goedkeuren als aan een aantal voorwaarden is voldaan, onder andere dat alle klassen vermogensverschaffers van wie de rechten door het akkoord worden gewijzigd met het plan instemmen.7 Voor de aanname van het akkoord in een bepaalde klasse is (slechts) de gewone meerderheid van de schuldeisers nodig, die ten minste twee derde van het bedrag aan schuldvorderingen vertegenwoordigen.8 Kortom, de meerderheid kan de minderheid dwingen aan een akkoord te worden gebonden (de eerste cram down).

Een andere voorwaarde is dat elke individuele tegen het akkoord stemmende vermogensverschaffer toekomt wat hem in een scenario van de liquidatie van het vermogen van de rechtspersoon onder Chapter 7 van de U.S. Bankruptcy Code zou toekomen. Deze toets wordt aangeduid als de “best interests of creditors test”.9 Ook als een klasse (in meerderheid) voor een akkoord stemt dat een uitkering lager dan in Chapter 7 inhoudt, bindt dit de individuele (in minderheid) tegenstemmende crediteuren in deze klasse in dit geval niet.10 Om aan te tonen dat het akkoord aan de best interests of creditors test voldoet, moet een waardering worden overgelegd.11 Partijen die homologatie van het akkoord verzoeken zullen de liquidatie-analyse vaak direct indienen. Een alternatief is dat dit niet gebeurt en de rechter een “independent factual determination” zal verzoeken.12

In het geval van een tegenstemmende (individuele) vermogensverschaffer is in Chapter 11 dus een schatting van de opbrengst op zijn vordering vereist. Deze opbrengst is gebaseerd op de waardering bij de liquidatie van het vermogen van de rechtspersoon. Ik benadruk dat deze test niet slechts ziet op de opbrengst bij liquidatie van de onderneming: de piecemeal liquidatie.13 De liquidatiewaarde in Chapter 7 kan ook de going concern verkoopwaarde van (een gedeelte van) de onderneming zijn.14 Ter illus tratie hiervan verwijs ik voor twee praktijkvoorbeelden naar paragraaf 13.4.

Als een klasse vermogensverschaffers waarvan de rechten worden gewijzigd het plan niet bij meerderheid accepteert, moet het akkoord in beginsel worden afgewezen.15 Bij een tegenstemmende klasse kan het akkoord echter alsnog worden aangenomen. Niet alleen kan de meerderheid de minderheid dus dwingen aan een akkoord te worden gebonden (de eerste cram down), ook kan een bij meerderheid tegenstemmede klasse vermogensverschaffers door de rechter aan het akkoord worden gebonden (de tweede cram down).

Voor deze tweede cram down, de zogenoemde cross cram down, gelden twee additionele voorwaarden. Ten eerste moet het plan niet discriminerend zijn voor vermogensverschaffers met dezelfde rang. Ten tweede moet het akkoord “fair and equitable” zijn.16 Deze voorwaarde wordt verschillend ingevuld voor enerzijds gesecureerde vermogensverschaffers en ander zijds ongesecureerde vermogensverschaffers (waaronder aandeelhouders). Beknopt weergegeven moeten alle vermogensverschaffers delen in de reorganisatiewaarde (voor een toelichting op dit begrip verwijs ik naar paragraaf 3.4).17 Voor de tweede groep, de ongesecureerde vermogensver schaffers, wordt dit bewerkstelligd door onder andere de “absolute priority rule”. Deze regel is als volgt nader uitgewerkt voor concurrente schuldeisers en andere klassen met “interests” (waaronder een aandeelhouder).18

De absolute priority rule houdt de volgende drie onderdelen in:

Voor de vraag of het akkoord fair and equitable is, speelt de reorganisatiewaarde een centrale rol. Aan de hand van de reorganisatiewaarde wordt getoetst of het akkoord al dan niet fair is en gehomologeerd kan worden.22 De absolute priority rule strekt ertoe zeker te stellen dat vermogensverschaffers conform hun rang delen in de reorganisatiewaarde.23 Een afwijking van de wettelijke verdeling van de reorganisatiewaarde is toegelaten, mits alle betrokken klassen daarmee instemmen. Een voorbeeld is het akkoord waarbij aandeelhouders een belang in de geherstructureerde onderneming houden, terwijl de schuldeisers niet volledig worden voldaan. Dit kan rationeel zijn als een aandeelhouder tevens een waardevolle bestuurder is (of extra kapitaal inbrengt).

In de Chemtura casus uit 2010 is dit door de Amerikaanse rechter als volgt verwoord:

En: