6.4 Conclusie

ISP's kunnen aansprakelijkheid regelen in hun algemene voorwaarden en zo door middel van contractsvrijheid invloed uitoefenen op hun aansprakelijkheidspositie. Een blik op de exoneratiebedingen die ISP's hanteren leert dat ze in ruime mate gebruik maken van de mogelijkheid om hun aansprakelijkheid uit te sluiten of in te perken. Voor sommige schadesoorten is een exoneratie beter verdedigbaar dan voor andere. Dit zal de reden zijn waarom sommige ISP's het exoneratiebeding opsplitsen in artikelleden of verschillende artikelen die op verschillende wijze de aansprakelijkheid voor verschillende soorten schade beperken. Niet alleen kan zo het beding optimaal worden toegeschreven op de meer en minder risicovolle werkzaamheden van de ISP, er kan zo ook beter worden aangesloten bij een eventuele aansprakelijkheidsverzekering, bij moeilijk in te schatten risico's en bij schadefactoren die in redelijkheid wel of juist niet op een klant kunnen worden afgewenteld. De door de ISP's gehanteerde mogelijkheden zijn niet altijd wettelijk toegestaan en daarom onredelijk bezwarend en vernietigbaar. Het feit dat (een bepaalde vorm van) exoneratie in de 5P-branche voorkomt, wijst echter op een bestaande behoefte aan exoneratie. Kennelijk wordt exoneratie als een noodzaak ervaren door ISP's, ook gezien de spagaatpositie — de ISP is aansprakelijk als het onrechtmatige materiaal niet wordt verwijderd, maar anderzijds is de ISP ook aansprakelijk als het achteraf bezien niet-onrechtmatige materiaal is verwijderd — waarin zij zich bevinden met betrekking tot de functie hosting terwijl bovendien de internet-markt nog in ontwikkeling is. Het beoordelen van exoneratiebedingen blijft uiteindelijk een beoordeling van feiten en omstandigheden. Het antwoord op de vraag of een beroep van een ISP op een exoneratiebeding onredelijk bezwarend is, zal telkens afhangen van de precieze feiten en omstandigheden van het geval.

In de algemene voorwaarden van de vijftien onderzochte ISP's ben ik verschillende verschijningsvormen van exoneratiebedingen tegengekomen.

Allereerst ben ik het beding tegengekomen dat bij niet-tijdige levering noch ontbinding, noch schadevergoeding kan worden gevorderd. Daarna volgt een overmachtbeding met een opsomming van gebeurtenissen die, indien zij zich voordoen, als overmachtfeiten worden beschouwd. Vervolgens ben ik, meestal aan het slot van de algemene voorwaarden een algemene exoneratie tegengekomen betreffende schade van welke aard of uit welke oorzaak ook in verband met de geleverde diensten of ontstaan tijdens of ter gelegenheid van de uitvoering van de 5P-overeenkomst. Tot slot treft men dan meestal nog een vrijwaringsbeding aan.

isP's hebben vrijwaringsbedingen in hun algemene voorwaarden opgenomen die betrekking hebben op alle functies. De ISP kan een vrijwaringsbeding opnemen waarin hij bedingt dat wanneer zijn klant schade veroorzaakt aan een derde, zijn klant hem vrijwaart van aanspraken door die derde. Hiermee bewerkstelligt hij dat een derde zich niet op hem zal kunnen verhalen of althans dat hij de bij hem neergelegde vordering kan doorschuiven naar zijn klant. Het gebruik dan wel misbruik van de klant en het niet voldoen aan verplichtingen uit de overeenkomst dan wel de algemene voorwaarden liggen aan deze vrijwaringsbedingen ten grondslag. De reden van opneming van deze vrijwaringsbedingen is gelegen in het feit dat isP's geen verantwoordelijkheid willen dragen voor misbruik of verkeerd gebruik van hun klanten waarbij schade ontstaat aan derden. Een ISP heeft er belang bij dat zijn klanten zich fatsoenlijk gedragen.

Wanneer de isP's gevallen van opzet en grove schuld buiten de exoneratie houden, worden de exoneratiebedingen in beginsel niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn, maar de omstandigheden van het geval kunnen aangeven hoever de aansprakelijkheidspositie van een ISP reikt. isP's sluiten vaak elke garantie uit en zij beperken zoveel mogelijk het bedrag waarvoor zij aansprakelijk kunnen worden gesteld. isP's kunnen vereisten stellen voor het vestigen van aansprakelijkheid, bijvoorbeeld dat een schadeclaim schriftelijk moet worden ingediend bij de ISP binnen een bepaalde termijn. Een aangetekend schrijven daartoe is echter onredelijk bezwarend omdat daarmee alleen het belang van de ISP is gediend. De bedingen kunnen betrekking hebben op een algehele exoneratie of op exoneratie voor schade ontstaan door gebruik door derden of omdat de klant niet voldoet aan zijn verplichtingen. Exoneratiebedingen voor schade ontstaan door onvoldoende beveiliging door de ISP en omdat de ISP niet aan zijn verplichtingen voldoet worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

isP's hanteren veelvuldig exoneratiebedingen die specifiek van toepassing zijn op access. Vrijwaring voor schade ontstaan door gebruik van een netwerk van een derde is een beding dat betrekking heeft op de functie access en de dienst internettoegang. Het beding is redelijk voorzover de oorzaak van de ontstane schade in de sfeer van de klant ligt.

Exoneratiebedingen die schade ontstaan door onvoldoende beschikbaarheid uitsluiten zijn onredelijk bezwarend voorzover het de beschikbaarheid van het systeem van de ISP betreft omdat de ISP daartoe een inspanningsverplichting op zich neemt. Voorzover het de beschikbaarheid van het internet betreft is een exoneratie met betrekking tot onvoldoende beschikbaarheid tot op zekere hoogte geoorloofd, mits opzet en grove schuld niet worden uitgesloten en er sprake is van herstelkosten. Van de klanten als gebruikers van internettoegangsdiensten wordt verwacht dat zij op de hoogte zijn van het karakter van het internet en de inherente feilbaarheid van netwerken. Exoneratiebedingen die betrekking hebben op schade die het gevolg is van door de ISP aangebrachte wijzigingen in toegangscodes zijn onredelijk bezwarend wanneer de klant niet tijdig op de hoogte wordt gebracht van de wijzigingen. Een exoneratiebeding voor schade ontstaan door netwerken van derden is redelijk omdat de klant naast de 5P-overeenkomst een aparte overeenkomst sluit met een telecommunicatieaanbieder en de ISP alleen verantwoordelijk is voor zijn eigen systeem. Onderhoud aan het systeem van de ISP is van tijd tot tijd noodzakelijk. Een exoneratiebeding over de daarmee verband houdende schade is redelijk. Een voorafgaande bekendmaking van de onderhoudswerkzaamheden aan de klant is evenwel noodzakelijk. Exoneratiebedingen voor schade ontstaan door onvoldoende inbelpunten of schade ontstaan door virussen worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn omdat een ISP over voldoende inbelpunten dient te beschikken, zijn klanten dient te informeren over virussen en daarnaast een waarschuwingsplicht heeft. Exoneratie voor schade aan het kabelmodem is redelijk.

De meeste ISP's geven een min of meer uitvoerige niet-limitatieve opsomming van situaties wanneer sprake kan zijn van overmacht. De overmacht-bedingen hebben allemaal betrekking op de functie access maar uiteindelijk heeft overmacht gevolgen voor alle functies die de ISP verricht. De reden van opneming van een overmachtbeding is gelegen in het feit dat honderd procent beschikbaarheid niet realiseerbaar is. Van overmacht is sprake wanneer een ISP niet in staat is om zijn verplichtingen na te komen en bovendien sprake is van een niet aan de ISP toerekenbare tekortkoming. Wanneer sprake is van overmacht vervalt voor de ISP de verplichting tot nakoming. Het opnemen van een overmachtbeding in de algemene voorwaarden met daarin een niet limitatieve opsomming van overmachtomstandigheden is redelijk. De overmachtsituaties mogen echter niet ruimer worden gesteld dan art. 6:75 BW doet, anders is er sprake van een (vermoedelijk) onredelijk bezwarend beding op grond van art. 6:237 sub f BW. In de praktijk blijkt dat de ISP zich in zijn algemene voorwaarden vaak minder strenge eisen stelt aan een door hem te doen beroep op overmacht. Zo staan in een aantal bedingen woorden als 'redelijkerwijs'. Dat wil zeggen dat de ISP overmacht aanwezig acht indien nakoming van de overeenkomst door de ISP redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Soms bepaalt de ISP daarbij nog dat het oordeel over de vraag of nakoming door de ISP redelijkerwijs niet meer kan worden verlangd aan de ISP is. In dat geval is sprake van een subjectief beding. Ook brengen algemene voorwaarden overmacht nogal eens in verband met (alle) omstandigheden die nakoming van de overeenkomst bezwaren, of waardoor het niet meer mogelijk is om op normale wijze te presteren. In een aantal algemene voorwaarden ziet de omschrijving van overmacht tevens op al dan niet voorzienbare omstandigheden. Uiteindelijk zal concreet moeten worden bepaald of een bepaalde in de algemene voorwaarden opgesomde omstandigheid of gebeurtenis ook daadwerkelijk overmacht oplevert.

Met betrekking tot de functie hosting hebben isP's vrijwaringsbedingen en bedingen die de ISP geheel of ten dele bevrijden van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding opgenomen. Een vrijwaring voor schade ontstaan door inbreuken op intellectuele eigendomsrechten van derden door de klant is redelijk. Een vrijwaringsbeding voor schade ontstaan door informatie en activiteiten op de website van de klant is ook redelijk. Deze schade ligt geheel in de sfeer van de klant. Vrijwaring voor schade ontstaan door onrechtmatige tekens, begrippen of namen in het e-mail-adres is redelijk wanneer de klant zijn eigen e-mail-adres samenstelt.

Een exoneratiebeding voor schade ontstaan door onvoldoende beveiliging van door de klant opgeslagen informatie wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn tenzij de ISP tevens aangeeft zich maximaal in te spannen voor beveiliging van de opgeslagen gegevens. Exoneratie voor schade ontstaan door onvoldoende geheimhouding van persoonsgegevens is onredelijk bezwarend. Exoneratie voor schade ontstaan door handelingen van internetgebruikers die geen klant zijn bij de ISP is redelijk. Exoneratie voor schade ontstaan door handelingen van klanten tegenover andere klanten is onredelijk bezwarend, art. 6:196c lid 4 BW is dan van toepassing. Exoneratie voor schade ontstaan door het wijzigingen van het e-mail-adres van de klant is onredelijk bezwarend wanneer de klant daarvan niet tijdig op de hoogte wordt gesteld. Exoneratie voor schade ontstaan door inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht door de klant is redelijk wanneer de ISP de voorwaarden neergelegd in art. 6:196c lid 4 BW in acht neemt. Exoneratie voor schade ontstaan door een storing waardoor gegevens met betrekking tot de website van de klant verloren gaan is onredelijk bezwarend wanneer er geen uitzondering wordt gemaakt voor gevallen van opzet dan wel schuld. Exoneratie voor schade ontstaan door het ontzeggen dan wel beperken van de toegang van een klant tot zijn website c.q. e-mail account is redelijk wanneer het voor de klant kenbaar is waarom hem toegang wordt ontzegd c.q. zijn toegang wordt beperkt. Exoneratie voor schade ontstaan door het verwijderen van informatie van de website van de klant wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

De meeste isP's hebben in hun algemene voorwaarden bepalingen opgenomen dat ze naar eigen goeddunken pagina's kunnen wissen en niet hoeven in te staan voor de gevolgen daarvan. Het dilemma waarvoor een ISP in deze gevallen wordt geplaatst, is enigszins versmald door de bepaling in art. 6:196c lid 4 BW, maar verschaft de ISP niet voldoende rechtszekerheid. Een vrijwaringsbeding is in deze situatie te adviseren boven een exoneratiebeding dat de ISP geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Een ISP die zich in zijn algemene voorwaarden door middel van een vrijwaringsbeding goed tegen claims van zijn klanten heeft ingedekt, hoeft weinig vorderingen te verwachten. Een wettelijke notice and take down procedure biedt echter meer rechtszekerheid voor beide partijen.

In de exoneratiebedingen die specifiek van toepassing zijn op de functie extra value wordt aansprakelijkheid uitgesloten voor schade met betrekking tot de domeinnaam. Dat is redelijk wanneer er een uitzondering wordt gemaakt in geval van opzet of grove schuld. Vrijwaring voor schade ontstaan door onjuist gebruik van een domeinnaam is redelijk omdat de ontstane schade geheel in de sfeer van de klant ligt. Exoneratie voor schade ontstaan door raadpleging van de helpdesk wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Wanneer de ISP een questionnaire hanteert met betrekking tot verzoeken om verwijdering van informatie is een vrijwaringsbeding daarin dat geldt tegenover de verzoeker redelijk. Hierdoor maakt de ISP het aansprakelijkheidsprobleem met betrekking tot hosting kenbaar en beheersbaar, maar het probleem wordt er niet mee opgelost.

Een disclaimer op de website van een ISP is een exoneratiebeding. Een disclaimer kan zeker zinvol zijn. De juridische waarde van een disclaimer is echter afhankelijk van de vraag of de clausule van toepassing is op de relatie tussen klant en ISP. De toepasselijkheid dient te worden vastgesteld aan de hand van de mogelijkheid die de ISP biedt om van de disclaimer kennis te nemen. isP's dienen er voor te zorgen dat de disclaimers duidelijk als zodanig herkenbaar zijn en dat zij in begrijpelijke taal zijn gesteld. Daarnaast dient een oordeel over de inhoud plaats te vinden waarbij redelijkheid en billijkheid voorop staan. De meeste van de door de onderzochte isP's gehanteerde disclaimers zijn nu vermoedelijk onredelijk bezwarend.

Door de aansprakelijkheidspositie van de klant in de algemene voorwaarden van de ISP-overeenkomst te regelen kan een ISP invloed uitoefenen op zijn eigen aansprakelijkheidspositie. De bepalingen betreffen doorgaans de volgende situaties: de klant is aansprakelijk voor schade toegebracht door hem zelf of door hem geautoriseerde gebruikers, de klant is aansprakelijk voor schade omdat de klant zich niet houdt aan gedragsregels, de klant is aansprakelijk voor schade ontstaan door gebruik via zijn aansluiting en de klant is aansprakelijk voor schade ontstaan door het niet meedelen van wijzigingen in relevante gegevens. Deze bedingen worden niet vermoed onredelijk bezwarend te zijn wanneer ze voldoende duidelijk zijn geformuleerd zodat het voor de klant helder is wat de ISP bedoelt. Vrijwaringsbedingen waarin de klant wordt gevrijwaard voor schade ontstaan door ter beschikking gestelde software van de ISP zijn redelijk, ook wanneer daarbij wordt geëist dat de klant aan bepaalde voorwaarden voldoet.

Al met al kan worden gesteld dat de mogelijkheden voor uitsluiting dan wel beperking van aansprakelijkheid sterk verschillen per functie. Met betrekking tot access is de invloed van exoneratiebedingen op de aansprakelijkheidspositie van de ISP groot. Met betrekking tot hosting is de invloed van exoneratiebedingen minder groot, maar bestrijken deze bedingen zeker een belangrijk deel van de contractsinhoud. Wij hebben daarbij de noodzaak van een notice and take down procedure ter zake van problemen met betrekking tot hosting bepleit. De invloed van de aangetroffen exoneratiebedingen op de functies extra value en content is niet bijzonder groot.