4.10.4 Een zakelijk afscheidingsrecht in het wettelijke systeem

Nu de begrenzingen van het afscheidingsrecht zijn besproken, rijst de vraag hoe dat recht zich verhoudt ten opzichte van het wettelijke systeem. Past hierin een zakelijk afscheidingsrecht of leidt het tot problemen? Wat betreft de rechtszekerheid ten aanzien van derden niet. De analoge toepassing van art. 3:86 BW zorgt ervoor dat derden niet verrast worden door de actie tot afscheiding. Door het artikel wordt het zaaksgevolg ingeperkt. Het tweede zakenrechtelijke kenmerk is, dat een zakelijk recht bestand is tegen faillissement. Dit betekent dat de afscheidingsgerechtigde zijn recht kan uitoefenen als ware er geen faillissement. Doordat er een uitzondering wordt gemaakt op de prior tempore, potior iure -regel zal het zakelijke karakter van het afscheidingsrecht niet tot problemen leiden.1 Het recht werkt niet tegen een zekerheidsgerechtigde die na de vereniging zijn zakelijk recht heeft verkregen. Het omgekeerde maakt eveneens een uitzondering op het beginsel van prior tempore, potior iure. De zekerheidsgerechtigde die een ouder recht heeft, moet de afscheiding dulden, mits de toestand van vóór de verbinding hersteld kan worden. Om te garanderen dat de afscheiding zonder beschadiging geschieden zal, moet de afscheidingsgerechtigde waarborgen aan de zekerheidsgerechtigde geven. De zekerheidsgerechtigde heeft uiteraard de optie om de afscheidingsgerechtigde in de executie-opbrengst te laten delen, zodat deze van zijn recht afziet. Om de afscheidingsgerechtigde niet een te sterke positie te geven moet nagedacht worden over een regeling. Voorkomen moet worden dat de gerechtigde onredelijke eisen stelt ten aanzien van zijn deel in de opbrengst. De vergoeding mag niet hoger zijn dan de waarde van de toegevoegde zaak. Op de meerwaarde die is ontstaan door de verbinding maakt de afscheidingsgerechtigde geen aanspraak. In het geval een zaak onder eigendomsvoorbehoud is geleverd, is het aandeel van de leverancier in de executieopbrengst zo hoog als het bedrag van de koopsom dat nog niet is betaald.