9.3.4 Proportionaliteit en de mogelijkheid van een procedure voor de gewone civiele rechter

In zijn conclusie bij de DSM-beschikking betoogt A-G Timmerman1 dat de procedure die voorafgaat aan het treffen van onmiddellijke voorzieningen eveneens een factor is die meegenomen moet worden in de proportionaliteitsafweging. Hij lijkt daarbij geïnspireerd te zijn door het feit dat sommige enquêteprocedures niet worden uitgeprocedeerd, maar beperkt blijven tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Deze onmiddellijke voorzieningen hebben soms onomkeerbare gevolgen. A-G Timmerman heeft daarmee moeite in het geval er tegelijkertijd een andere rechtsingang beschikbaar is met betere bewijsrechtelijke waarborgen en meer mogelijkheden voor een grondig partijdebat voor de betrokken partijen. In dergelijke gevallen zouden enkel onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen, indien sprake is van een noodsituatie. De Hoge Raad neemt dit betoog van Timmerman slechts beperkt over. Uit de overwegingen van de Hoge Raad blijkt dat inderdaad terughoudendheid is geboden bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen, indien slechts een beperkt partijdebat heeft plaatsgevonden. De Hoge Raad staat echter niet stil bij de omstandigheid dat er een alternatieve procedure met meer waarborgen beschikbaar is. Ook voor andere situaties vereist de Hoge Raad niet dat pas bij noodgevallen onmiddellijke voorzieningen met onomkeerbare gevolgen kunnen worden getroffen. Het volstaat dat het subsidiariteitsvereiste in acht wordt genomen.

Ik meen dat de omstandigheid, dat er een met meer waarborgen omklede alternatieve procedure beschikbaar is, meer thuishoort in overwegingen omtrent de reikwijdte van de absolute bevoegdheid van de ondernemingskamer dan in het kader van een proportionaliteitstoets. Als de enquêteprocedure met onvoldoende waarborgen is omkleed, dan geldt dat ook in noodgevallen.