10.2.1 Publieke-taakjurisprudentie: de wetgever aan zet

Voor de toegang tot de bestuursrechter is het van belang vast te stellen in hoeverre een semipublieke instelling de hoedanigheid heeft van bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1 lid 1 Awb. Alleen een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb genomen door een bestuursorgaan is immers in beginsel appellabel bij de bestuursrechter. Semipublieke instellingen worden als bestuursorgaan aangemerkt voor zover zij zijn bekleed met openbaar gezag in de zin van artikel 1:1 lid 1 aanhef en onder b Awb. Openbaar gezag kan bij of krachtens de wet worden verkregen. Te denken valt aan de examencommissie van de Stichting Flora- en Faunawetexamens die krachtens de Flora- en faunawet1 de publiekrechtelijke bevoegdheid toekomt tot het vaststellen van de uitslag van een jachtexamen ten behoeve van het verkrijgen van een valkeniersakte.2

Het komt al heel lang voor dat privaatrechtelijke rechtspersonen door de overheid met publiekrechtelijke taken worden belast, zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Dit is vooral het geval op het terrein van het presterend bestuur, waarbij private rechtspersonen, met name stichtingen, als doorgeefluik van financiële middelen tussen overheid en burger fungeren; een onderwerp dat momenteel in de doctrine opnieuw in de belangstelling staat.3 Om te voorkomen dat de burger als gevolg van een dergelijke constructie verstoken is van bestuursrechtelijke rechtsbescherming jegens de beslissingen van dergelijke stichtingen, acht de bestuursrechter zich al enkele decennia bevoegd over zulke beslissingen te oordelen, ook al is geen sprake van de uitoefening van openbaar gezag op grond van de wet. Deze jurisprudentielijn, ook wel ‘publieke-taakjurisprudentie’ genoemd, is door de Arob-rechter geïntroduceerd4 en voortgezet onder de Awb.5

In de inmiddels klassiek geworden uitspraken van 17 september 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de publieke-taakjurisprudentie verduidelijkt.6 Deze uitspraken zijn gedaan door een grote kamer7 en voorafgegaan door één van de eerste conclusies van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven.8 Volgens deze uitspraken zijn privaatrechtelijke rechtspersonen die zonder wettelijke grondslag geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken, bij wijze van uitzondering, een bestuursorgaan, wanneer aan twee cumulatieve eisen is voldaan. Ten eerste moeten de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door een of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1 lid 1 aanhef en onder a Awb (inhoudelijke vereiste). Ten tweede dienen de verstrekkingen van deze uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derden of meer, gefinancierd te worden door een of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1 lid 1 aanhef en onder a Awb (financiële vereiste). In het oog springt dat de Afdeling het criterium van de ‘publieke taak’ niet (meer) als cumulatief vereiste aanmerkt, waarmee tegemoet wordt gekomen aan één van de belangrijkste kritiekpunten in de literatuur.9

Het belang van de uitspraken moet niet overtrokken worden. Het gaat niet om een koerswijziging, maar alleen om een verduidelijking van de bestaande jurisprudentie. De uitspraken hebben trouwens niet op alle punten duidelijkheid verschaft en hebben bovendien ook weer nieuwe vragen opgeroepen.10 Zo blijft de vraag welke betekenis aan eventuele ‘institutionele invloed’ – dat wil zeggen: de invloed van de overheid op de organisatie van de private rechtspersoon, zoals de samenstelling van het bestuur – moet worden toegekend in het kader van het inhoudelijke vereiste. Ook rijst de vraag onder welke omstandigheden semipublieke instellingen die voor minder dan twee derden door de overheid worden gefinancierd toch als bestuursorgaan kunnen worden aangemerkt. Nadere rechtspraak zal hierover meer duidelijkheid moeten geven, al betreft het vooral verfijning in de marge, die overigens voor de rechtspraktijk wel van groot belang is.

Verder heeft de Afdeling de criteria een wat formelere invulling gegeven. Dit komt weliswaar de rechtszekerheid ten goede, maar maakt ook dat overheden mogelijk gemakkelijker bestuursrechtelijke rechtsbescherming kunnen omzeilen door de relatie met de private rechtspersoon zo vorm te geven dat niet aan de cumulatieve eisen wordt voldaan. Den Ouden & Van Amerongen bepleiten daarom een meer materiële invulling van de criteria. De daarbij komende onzekerheid nemen zij voor lief.11 Het is altijd schipperen tussen enerzijds een formelere benadering die meer rechtszekerheid biedt en anderzijds een soepelere, meer materiële, benadering die zoveel mogelijk ‘doorgeefluikconstructies’ onder het bereik van de bestuursrechter brengt.12 De duidelijkheid van een goed hanteerbaar criterium heeft in de uitspraken van 17 september 2014 de overhand gekregen.13 Welk criterium ook wordt gekozen, uiteindelijk zullen er altijd rafelranden rondom het bestuursorgaanbegrip bestaan. Een deel van de problemen zou kunnen worden opgelost wanneer de overheid zijn verantwoordelijkheid neemt en een einde maakt aan het gebruik van buitenwettelijke ‘doorgeefluikconstructies’. Het verdient aanbeveling dat de (bijzondere) wetgever in de toekomst de koninklijke weg bewandelt, door te voorzien in een adequate wettelijke grondslag en attributie- of delegatiebepalingen.14 Op die manier zijn democratisch-rechtsstatelijke waarden beter geborgd dan nu het geval is.