11.4.4.12 Standaardvoorwaarde 9: deelnemingsverrekening

X houdt een belang van 20% in een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. In verband daarmee ontvangt X in het jaar vóór de zuivere splitsing (jaar 1) een dividend van 1.425. X heeft voor het overige in dit jaar slechts voor een bedrag van 1.340 kosten gemaakt met betrekking tot deze niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. Het dividend wordt op grond van art. 13aa, lid 2, Wet VPB 1969 voor 1.500 tot de winst van X gerekend (brutering met factor 100/95). Het belastbaar bedrag van BV X bedraagt 160 (1.500 -/- 1.340). De hierover verschuldigde vennootschapsbelasting is 40.10 De deelnemingsverrekening ex art. 23c Wet VPB 1969 verloopt in jaar 1 als volgt. De eerste limiet bedraagt 75 (5% × 1.500) en de tweede limiet 40.11 Het bedrag van de deelnemingsverrekening is het laagste bedrag, dus 40.12 Het niet in aanmerking te nemen bedrag van 35 (75 -/- 40) wordt overgebracht naar het volgende jaar en in dat jaar toegevoegd aan de eerste limiet (voortwentelingsaanspraak).

Op 1 januari van jaar 2 komt een zuivere splitsing tot stand met X als splitser en Y en Z als verkrijgers. De niet-kwalificerende beleggingsdeelneming van X (splitser) én de voortwentelingsaanspraak van 35 uit jaar 1 gaan in het kader van de zuivere splitsing volledig over naar Y. Daarom blijft de positie van Z hierna buiten beschouwing. Omdat de voortwentelingsaanspraak van de splitser (X) overgaat naar de verkrijger (Y), geldt standaardvoorwaarde 9. Y houdt zelf een belang van 15% in een andere niet-kwalificerende beleggingsdeelneming maar beschikt in verband daarmee niet over een voortwentelingsaanspraak. In jaar 2 houdt Y dus twee niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen. De verdere gegevens zijn als volgt:

Als standaardvoorwaarde 9 niet zou bestaan, is het bedrag aan deelnemingsverrekening in jaar 2 als volgt. De eerste limiet komt uit op 185. Dit bedrag bestaat uit 5% van de gezamenlijke gebruteerde voordelen van 3.000 uit jaar 2, dat is 150, vermeerderd met de voortwentelingsaanspraak uit jaar 1 van 35. De tweede limiet bedraagt 570.13 Het bedrag van de deelnemingsverrekening is het laagste bedrag, dus 185.14 De overgenomen voortwentelingsaanspraak uit jaar 1 zou in jaar 2 geheel zijn verrekend.

Standaardvoorwaarde 9 vereist echter dat een extra rekensom wordt gemaakt. De uitkomst daarvan representeert de maximale overbrenging van de voortwentelingsaanspraak uit jaar 1 die verband houdt met de door Y van X overgenomen niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. Deze overbrenging is ten hoogste het bedrag dat voortvloeit uit de tweede limiet van art. 23c, lid 2, onderdeel b, Wet VPB 1969, als deze limiet wordt berekend met de bedragen die toerekenbaar zijn aan de overgenomen onderneming. In dit geval is de maximale overbrenging 70.15 Dit bedrag wordt verminderd met de deelnemingsverrekening die betrekking heeft op de in jaar 2 door Y genoten voordelen uit hoofde van de overgenomen niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. Dat bedrag is 50 (5% × 1000). Het over te brengen bedrag uit jaar 1 komt daarmee uit op 20 (70 -/- 50). De onverrekende winstbelasting is 15 (35 -/- 20). In jaar 3 wordt standaardvoorwaarde 9 opnieuw toegepast om te bezien of, en zo ja in hoeverre, het bedrag van 15 in dat jaar kan worden verrekend. Zie standaardvoorwaarde 9, lid 4.

Het totaalbedrag aan deelnemingsverrekening in jaar 2 voor verkrijger Y is 170. Dit is het hiervóór berekende bedrag van 70 vermeerderd met de deelnemingsverrekening die betrekking heeft op de ‘eigen’ niet kwalificerende beleggingsdeelneming van Y, te weten 100. Dit is het bedrag van de eerste limiet (5% x 2.000). De tweede en derde limiet beperken dit niet. Zonder standaardvoorwaarde 9 zou het bedrag aan deelnemingsverrekening 185 zijn (zie hiervóór). Het verschil van 15 is gelijk aan het niet overgebrachte gedeelte van de voortwentelingsaanspraak uit jaar 1 dat samenhangt met de overgenomen niet-kwalificerende beleggingsdeelneming.

Voldoet standaardvoorwaarde 9 aan haar doelstelling?

Volgens Van der Geld & Hofman bevat standaardvoorwaarde 9 geen beperking voor de berekening van de derde limiet van art. 23c, lid 6, Wet VPB 1969.16 Hierdoor bestaat volgens deze auteurs de mogelijkheid dat na een zuivere splitsing een hoger bedrag kan worden verrekend dan zonder die splitsing het geval zou zijn geweest.17 De crux van hun betoog is dat een voortwentelingsaanspraak van een splitsingspartner na het splitsingstijdstip kan worden verzilverd met behulp van de winstcapaciteit van de andere splitsingspartner. Deze technisch bijzonder ingewikkelde problematiek laat zich het beste aan de hand van een voorbeeld verduidelijken. Ik grijp hiervoor terug op het hiervóór behandelde voorbeeld, maar de gegevens van jaar 2 zijn veranderd:18

Als geen splitsing zou plaatsvinden, zou de voortwentelingsaanspraak achterblijven bij X. De relevante gegevens staan in de meest rechtse kolom. De deelnemingsverrekening in jaar 2 wordt dan als volgt berekend. De eerste limiet komt uit op 85 en de tweede limiet op 250.19 Op grond van de derde limiet is de deelnemingsverrekening maximaal gelijk aan de verschuldigde vennootschapsbelasting, te weten 50. Per ultimo jaar 2 zou X dus nog steeds beschikken over een voortwentelingsaanspraak van 35 (85 -/- 50).

Het gaat hier echter over een fiscaal gefaciliteerde splitsing waarbij de voortwentelingsaanspraak overgaat naar Y. Op grond van standaardvoorwaarde 9, lid 1 jo. lid 2 is de overbrenging van die aanspraak uit jaar 1 ten hoogste gelijk aan de tweede limiet van art. 23c, lid 2 onderdeel b, Wet VPB 1969 als deze limiet wordt berekend met de bedragen die zijn toe te rekenen aan de vóór het splitsingstijdstip door X gedreven onderneming. Deze toerekening moet op grond van standaardvoorwaarde 9, lid 3 plaatsvinden met overeenkomstige toepassing van de winstsplitsing van standaardvoorwaarde 8. Als de tweede limiet op deze wijze wordt berekend, is de uitkomst 250.20 Daarmee is de maximale overbrenging dus bekend. Het probleem dat Van der Geld & Hofman signaleren, is dat standaardvoorwaarde 9 geen beperking lijkt te bevatten met betrekking tot de derde limiet. Deze derde limiet lijkt niet op zelfstandige basis berekend te hoeven worden. De uitkomst van de derde limiet is dan 250 (de verschuldigde vennootschapsbelasting van Y als geheel) in plaats van 50 (de verschuldigde vennootschapsbelasting van Y voor zover deze toerekenbaar is aan de van X overgenomen onderneming). Na het vaststellen van de maximale overbrenging moet worden bepaald welk bedrag Y in jaar 2 daadwerkelijk aan deelnemingsverrekening geniet. In dit voorbeeld zou dat 85 zijn, namelijk het bedrag dat voortvloeit uit de eerste limiet.21 Hiermee zou de overgenomen aanspraak op toepassing van de deelnemingsverrekening uit jaar 1 geheel verrekend zijn.22 De slotsom is dat Y de van X overgenomen voortwentelingsaanspraak heeft verzilverd met behulp van winstcapaciteit die toerekenbaar is aan diens oorspronkelijke onderneming. Gelet op doel en strekking van standaardvoorwaarde 9 is dat niet de bedoeling van de staatssecretaris. In de toelichting op deze standaardvoorwaarde is immers opgemerkt dat de deelnemingsverrekening alleen in aanmerking kan worden genomen binnen de sfeer van de onderneming waarin dit recht is opgekomen.23 Het lijkt erop dat de staatssecretaris in standaardvoorwaarde 9 vergeten is voor te schrijven dat voor het vaststellen van de maximale overbrenging ook de derde limiet op zelfstandige basis moet worden berekend. Dat had hij bijvoorbeeld kunnen vormgeven door de overbrenging van de voorsplitsingsaanspraak als volgt (extra) te beperken: de in aanmerking te nemen netto gezamenlijke gebruteerde voordelen24 in standaardvoorwaarde 9, lid 2 worden ten hoogste gesteld op het aan de betreffende onderneming25 toerekenbare deel van het belastbare bedrag van de verkrijgende rechtspersoon (Y BV), in het voorbeeld 200. De maximale overbrenging op grond van standaardvoorwaarde 9, lid 2 zou dan uitkomen op 50.26 In het fiscale-eenheidsregime is dat op deze wijze geregeld.27 Bij de uitwerking van het voorbeeld en de daaropvolgende analyse hiervóór heb ik mij bewust voorzichtig uitgedrukt. Het is namelijk denkbaar dat de staatssecretaris meent dat de beperking van de derde limiet automatisch besloten ligt in de toepassing van standaardvoorwaarde 9 en de daarin gemaakte koppeling met de winstsplitsing van standaardvoorwaarde 8. Hoewel ik dat niet uitsluit, zou dat naar mijn mening wel erg cryptisch zijn. Het verdient mede gelet op de fiscaaltechnische toets aanbeveling om de tekst van standaardvoorwaarde 9 in overeenstemming te brengen met haar doelstelling.