7.6.2 Belangrijke veranderingen ten opzichte van het huidige recht

Indien men de hiervoor geschetste regeling van art. 3.4.2 afzet tegen de huidige situatie, moet worden geconstateerd dat zij diverse belangrijke verbeteringen meebrengt. De met afstand meest belangwekkende verandering is de uitbreiding van de doorleveringsplicht tot alle leveranciers die verplicht zijn geregeld goederen ter beschikking te stellen of diensten te verlenen. Hierdoor wordt de continuïteit van de onderneming bevorderd, wordt de in de wet neergelegde rangorde tussen de schuldeisers bewaakt, behoren lastige discussies omtrent de vraag of de boedel voldoende middelen bevat om de openstaande schuld te voldoen tot het verleden,1 en wordt ten slotte de door art. 37b Fw gecreëerde ongelijkheid tussen nutsleveranciers en andere leveranciers opgeheven.2

Een andere verbetering ten opzichte van art. 37b Fw is de wijze waarop met ipso facto-beëindigingsbedingen wordt omgesprongen. Het feit dat art. 3.4.2 lid 4 ziet op bedingen die ertoe strekken de overeenkomst wegens insolventie te doen eindigen, biedt meer flexibiliteit om allerlei contractuele toverformules het hoofd te bieden, dan de summiere opsomming van ongeoorloofde bedingen in art. 37b lid 3 Fw. Het is tevens een goede zaak dat de aan art. 3.4.2 lid 4 toegekende terugwerkende kracht niet ook een reguliere ontbinding op de voet van art. 6:265 BW die binnen één maand voor het verzoek tot insolventverklaring heeft plaatsgehad, treft. Alleen indien de overeenkomst met het oog op de (naderende) insolventie is beëindigd, is gerechtvaardigd dat de wederpartij in een later stadium wordt geconfronteerd met een insolventierechtelijke regel die deze beëindiging ter discussie stelt.3

Terecht wordt er in de Toelichting bij het voorontwerp Insolventiewet vanuit gegaan dat de door de wederpartij ná de insolventverklaring verrichte prestaties als boedelschuld moeten worden betaald, zoals dat onder art. 37b Fw eveneens het geval is. Ook in de voorstellen van de Commissie-Mijnssen — die betrekking hadden op de surseance van betaling — werd de wederpartij voor ná de voorlopige toepassing van de surseance verrichte prestaties een boedelschuld toegekend, tenzij (i) de schuldenaar die prestaties reeds had betaald óf (ii) de wederpartij op het tijdstip waarop de voorlopige surseance inging reeds met betrekking tot die prestaties in gebreke was.4 De eerste van deze uitzonderingen spreekt voor zich en geldt ook onder de regeling van art. 3.4.2. De tweede is echter allerminst vanzelfsprekend en de Commissie insolventierecht heeft haar naar mijn mening terecht niet overgenomen. Niet aanvaardbaar is dat de wederpartij kan worden gedwongen te presteren tegen slechts een percentage van haar vordering en aldus ná de ingang van de procedure dieper in het rood wordt gedrukt.5 Een situatie die naar de letter wél onder de reikwijdte van art. 3.4.2 valt, maar daar mijns inziens om dezelfde reden niet onder behoort te vallen, is het geval dat de bewindvoerder de wederpartij aanspreekt tot het verrichten van een prestatie ter zake waarvan de schuldenaar de tegenprestatie reeds vóór de insolventverklaring verschuldigd was. Iedere prestatie die de wederpartij op instigatie van de bewindvoerder verricht, dient uit de boedel te worden betaald.6

Tot slot is positief dat de regeling van lid 6 de mogelijkheid biedt om in voorkomende gevallen de scherpe kantjes van de doorleveringsplicht af te halen, door de wederpartij uit die plicht te ontslaan indien zij daardoor onevenredig wordt benadeeld.