2.11 Toenemende invloed van Europese regelgeving en jurisprudentie

Een algemene tendens, ingezet in het midden van de twintigste eeuw toen de voorloper van de Europese Unie werd opgericht en nog steeds nadrukkelijk gaande, wordt gevormd door de toenemende invloed die Europese regels en jurisprudentie hebben op het Nederlandse recht in het algemeen en het arbeidsrecht in het bijzonder. Deze Europese invloed kwam hiervoor al kort aan de orde bij de verplichting voor Lidstaten te zorgen voor een loongarantieregeling. Met name sinds het eerdergenoemde Sociaal Actie Programma uit 1974 wordt er naar gestreefd de Europese Unie een 'sociaal gezicht' te geven, bijvoorbeeld door de sociale gevolgen van herstructureringen en collectieve ontslagen te reguleren en te verzachten.1 Dat sociale gezicht wordt onder meer concrete invulling gegeven door drie Europese richtlijnen: de Insolventierichtlijn, de Richtlijn Collectief Ontslag en de Richtlijn Overgang van Onderneming. De impact hiervan is evident, nu deze richtlijnen essentiële verplichtingen aan de Lidstaten opleggen, namelijk om regels te maken die werknemers de nodige bescherming bieden in geval van dreigende insolventie van de onderneming waarvoor zij werken. Op grond van bijvoorbeeld de Insolventierichtlijn is als gezegd in iedere Lidstaat een waarborgfonds opgericht dat loonbetaling gedurende een zekere (minimum)periode garandeert, hetgeen in Nederland dus zijn beslag kreeg in de vorm van de loongarantieregeling.

Een ander voor dit onderzoek relevant voorbeeld, dat nadere aandacht zal krijgen, betreft de regelgeving betreffende de overgang van onderneming, waarin het behoud van rechten van werknemers is gegarandeerd in gevallen waarin zij worden geconfronteerd met een nieuwe werkgever, ten gevolge van bijvoorbeeld een overname. Deze regels, opgenomen in onder meer artikel 7:662 e.v. BW,2 zijn een rechtstreeks gevolg van implementatie van de Richtlijn overgang van onderneming. Op basis van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie uit 1985,3 nadien gecodificeerd in een volgende versie van deze richtlijn, is in het Burgerlijk Wetboek opgenomen dat bedoelde regels niet gelden in geval van faillissement van de werkgever (artikel 7:666 BW), omdat de faillissementsprocedure gericht is op liquidatie van de onderneming (en niet op voortzetting, zoals het geval is bij surseance). Deze uitzonderingsmogelijkheid heeft zich vervolgens een vliegwiel betoond voor het in de praktijk ontwikkelde fenomeen van de doorstart, met als meest recente verschijningsvorm dat deze doorstart wordt voorafgegaan door een stille voorbereidingsfase onder toeziend oog van de beoogde curator (de 'pre-pack'). Dit heeft in 2017 tot een baanbrekend arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zgn. Smallsteps-zaak geleid waarin een antwoord is gegeven op de (prejudiciële) vraag of deze werkwijze, met het in stilte voorbereiden van de doorstart van een in zwaar weer verkerende onderneming zich nog wel verdraagt met de richtlijn.4 Op dit arrest wordt in paragraaf 2.15 en later in dit boek veel uitgebreider in hoofdstuk 6 ingegaan; het wordt op deze plaats slechts genoemd ter onderstreping van de invloed van Europa, ook op het gebied van het arbeidsrecht waar dat in aanraking komt met het insolventierecht.

Een tweetal recente, samenhangende ontwikkelingen is in dit verband nog het vermelden waard. Allereerst is in 2015 de zgn. Insolventieverordening in vernieuwde vorm vastgesteld.5 Deze hernieuwde verordening heeft als belangrijke doelstelling de zgn. tweede kans voor ondernemingen te stimuleren en meer aan te sluiten bij de "rescue & recovery culture" in de Verenigde Staten waarin de sanering en reorganisatie van ondernemingen centraal staat. Voorheen was met name de faillissementsprocedure gericht op de liquidatie van een onderneming (voor surseance ligt dat uiteraard anders); de hernieuwde verordening is meer gericht op de sanering en reorganisatie van ondernemingen. Zij bevat regelgeving die het mogelijk maakt ondernemingen die financieel in zwaar weer terecht zijn gekomen, maar in de kern levensvatbaar zijn, te reorganiseren en bijvoorbeeld via een doorstart of een akkoord te continueren. Terwijl deze Verordening vooral het oog heeft op gevallen van grensoverschrijdende insolventie, komt dezelfde trend ('tweede kans voor ondernemingen in plaats van liquidatie') ook tot uitdrukking in het beleid van de Europese Unie voor individuele Lidstaten. Dit blijkt uit een voorstel van de Europese Commissie uit 2016 voor een nieuwe richtlijn, die vooral gericht is op het voorkomen van faillissementen door in een vroeg stadium herstructureringen toe te staan, al dan niet onder toeziend oog van een curator.6 Het steunen van failliete ondernemers gebeurt, aldus het voorstel, door alle bedrijfsschulden uiterlijk drie jaar na het faillissement volledig kwijt te schelden. De rechten van werknemers zouden gedurende deze gehele preventieve herstructureringsprocedure onverkort gehandhaafd blijven. De vraag is hoe deze ontwikkeling zich verhoudt tot de hierna in paragraaf 2.12 te bespreken Nederlandse plannen voor nieuwe faillissementswetgeving.