8.2.4.6 Is de weigering tot afgifte aan een koper na opeising onrechtmatig?

364. Wanneer de curator de zaken wel heeft opgeëist en verkocht, maar niet uit de macht van de retentor heeft gehaald, is de (voormalige) retentor in de feitelijke positie om alsnog de afgifte jegens de koper te weigeren. Nu het retentierecht door de opeising is geëindigd, kan het ook geen derdenwerking meer hebben jegens een koper. De voormalige retentor is dan niet bevoegd tot terughouding, maar de koper mag uiteraard ook niet door middel van eigenrichting de voorheen teruggehouden zaken komen inladen.

In een al aangehaald arrest van het Hof Den Haag speelde de vraag, of de weigering van afgifte van zaken door de retentor aan een koper uit het faillissement een onrechtmatige daad opleverde jegens die koper. 12 De feiten waren als volgt. Een koper (IJzerhandel X) had een partij zaken (kraanonderdelen) gekocht uit de boedel van het failliete Kraanservice BV. De koper vorderde afgifte van deze zaken bij de retentor Unicum. Unicum weigerde afgifte aan de koper, ondanks de opeising door de curator opart. 60 lid 2 Fw en sommatie tot afgifte. Uiteindelijk stelt IJzerhandel X een bankgarantie, waarna Unicum de zaken aan haar afgeeft. IJzerhandel X vorderde een verklaring voor recht dat Unicum jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de zaken niet af te geven. De rechtbank had in eerste aanleg geoordeeld dat nu de curator de retentor na opeising van de zaken niet nader had ingelicht over de gevolgen van afgifte, de weigering tot afgifte aan de executiekoper niet onrechtmatig was.3 Het Hof Den Haag bekrachtigt het vonnis. Het hof komt op deels andere gronden tot dezelfde slotsom als de rechtbank. Het hof stelt voorop dat de in art. 60 Fw neergelegde bevoegdheid van de curator om het retentierecht te doorbreken, strekt ter behartiging van de belangen van de boedel, niet van de individuele kopers. Volgens het hof betekent het niet voldoen aan de opeising ex art. 60 lid 1 (het hof bedoelt natuurlijk lid 2) Fw daarom niet (zonder meer) dat de weigering van de retentor tot afgifte onrechtmatig is jegens de koper.4 Vervolgens overweegt het hof dat de curator zich ook jegens IJzerhandel X verplichtte tot uitoefening van zijn opeisingsrecht en dat hij had aangekondigd een kort geding tot afgifte aanhangig te maken als Unicum niet binnen drie dagen na een sommatie daartoe de zaken zou afgeven, maar hij heeft dit nagelaten. IJzerhandel X heeft haar aanspraken jegens de curator niet verder uitgeoefend, “althans niet van de curator geëist dat hij afgifte afdwong toen Unicum afgifte weigerde”.5 Bovendien was kennelijk sprake van overleg tussen Unicum en IJzerhandel X.

Het is enigszins onverkwikkelijk dat de retentor ook na opeising door de curator (maar zonder dat was afgegeven) afgifte aan een koper kan weigeren. Door de opeising eindigt het retentierecht jegens de schuldenaar– en dus ook jegens derden. Het alsnog weigeren van afgifte zou dan niet mogelijk moeten zijn. Maar zonder inzicht in de processtukken is het oordeel van de rechtbank en het hof dat de weigering tot afgifte niet onrechtmatig was moeilijk te beoordelen. Het hof maakt niet expliciet, hoe het de verschillende omstandigheden heeft gewogen. Het leerstuk dat betrekking heeft op de vraag wanneer een wanprestatie een onrechtmatige daad oplevert jegens een derde, kan mijns inziens aanknopingspunten bieden voor de beoordeling van dit geval.6 Strikt genomen betreft de weigering tot afgifte na opeising niet een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst, maar er bestond wel een contractuele relatie tussen de gefailleerde (Kraanservice) en de retentor Unicum. Uit die contractuele relatie vloeide het retentierecht voort. In het arrest Vleesmeesters/Alog geeft de Hoge Raad – in de woorden van NJ-annotator Du Perron – een ‘omstandighedencatalogus’ voor de beoordeling van een dergelijk geval.7 Onder meer de volgende omstandigheden die de Hoge Raad noemt, hadden houvast kunnen bieden voor het onderhavige geval: in hoeverre de derde (in casu IJzerhandel X) erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant (in casu Unicum) bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden en de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt. Deze factoren wijzen niet direct in één richting, maar ze zouden in ieder geval het beoordelingskader dat het hof aanlegt hebben kunnen verduidelijken. Wellicht mocht IJzerhandel X er niet op vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, omdat kennelijk overleg was geweest met de retentor en hij niet langer van de curator eiste dat deze de opeising doorzette. Anderzijds was het voor Unicum niet bezwaarlijk om rekening te houden met de belangen van de koper. Art. 60 lid 2 Fw brengt nu eenmaal een doorbreking van de terughouding mee. Wat betreft de aard en omvang van het nadeel voor IJzerhandel X blijkt uit het arrest dat IJzerhandel X heeft gewezen op het nadeel dat zij leidde door de vertraging van een project die het retentierecht van Unicum haar opleverde.

Los van het geschil tussen Unicum en IJzerhandel X komt de vraag op of IJzerhandel X niet de curator in zijn hoedanigheid aansprakelijk had kunnen stellen voor de tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Enerzijds moet de curator de nodige beleidsvrijheid hebben bij het aangaan van overeenkomsten die de boedel binden. En het uitgangspunt is – zoals het hof ook overweegt – dat een (potentiële) wederpartij van een curator in beginsel over zijn eigen belangen dient te waken.8 Anderzijds is uit het arrest op te maken dat de curator had aangekondigd een kort geding aanhangig te maken om Unicum te sommeren tot afgifte. De curator heeft dit nagelaten, zodat dat wellicht een grond voor aansprakelijkheid zou kunnen zijn. Maar daar staat tegenover dat IJzerhandel X kennelijk niet van de curator heeft geëist dat deze afgifte afdwong en dat in het faillissementsverslag stond dat overleg was tussen de retentor en de koper. Volgens het hof (en de rechtbank) wezen deze omstandigheden erop dat de curator de opeising “voorlopig liet rusten”. Ook op dit punt geldt dat het alleen op basis van (het vonnis en) het arrest moeilijk te beoordelen is of voldoende grond voor aansprakelijkheid van de curator zou zijn geweest.