6.3 De gevolgen van een voorbehoud voor het onderhandelingsproces

Ongeacht de aard van het voorbehoud heeft elk voorbehoud in de kern dezelfde werking: het voorkomt dat rechtens relevant vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen post vat. In beginsel weet immers de onderhandelingspartner dat het welslagen van de onderhandelingen afhankelijk is van het vervullen van de betreffende voorwaarde. Wanneer wij aansluiting zoeken bij de grafische weergave zoals die gebruikt is in hfdst. 3 van dit boek, dan geeft dit het volgende beeld:

De praktijk is natuurlijk veel te weerbarstig om zich te laten uitdrukken in een simpele grafische weergave. Indien bijv. de partij door wie een voorbehoud is gemaakt, vervolgens aangeeft dat het vervullen van de voorwaarde onder het voorbehoud de facto niet meer inhoudt dan een formaliteit, dan zal dat er onder omstandigheden toe leiden dat de mate van vertrouwen in het uiteindelijke welslagen van de onderhandelingen weer toeneemt. Of indien een voorbehoud is gemaakt waarbij de algemene vergadering van aandeelhouders goedkeuring moet verlenen en een meerderheidsaandeelhouder op enig moment laat doorschemeren geen bezwaren te zien in het geven van toestemming, ook dan zal al voorafgaand aan het moment waarop de voorwaarde daadwerkelijk wordt vervuld (en de toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders wordt verkregen) al sprake zijn van een aanzienlijke mate van vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen. Het gemaakte voorbehoud wordt aldus ondergraven, zodat de navolgende grafische weergave ontstaat:

Of bijv:

In beginsel is elke variatie op dit thema mogelijk. Brons heeft in dit verband onder verwijzing naar de conclusie van A-G Hartkamp in zijn conclusie onder HR 24 november 1995 (Van Engen/Mirror Group Newspapers),1 betoogd dat voorbehouden gezien moeten worden als één van de essentialia van de te sluiten overeenkomst. Dat zou niet alleen hebben te gelden voor goedkeuringsvoorbehouden, maar ook bijv. voor voorbehouden waarbij het gaat om een vormvoorschrift (zoals bijv. de afspraak dat slechts een schriftelijk stuk partijen bindt), tenzij de afbrekende partij bij zijn wederpartij gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen wekt, als gevolg waarvan de afbrekende partij zich niet te goeder trouw op het ontbreken van een ondertekend contract kan beroepen en er een overeenkomst tot stand komt.2 Naar ik aanneem heeft Brons hierbij met name het oog gehad op de volgende formulering door de A-G van het aangehaalde arrest:

Overigens kan in dit verband nog worden gewezen op het arrest ABB et ULC/Pays Bas3, waaruit afgeleid kan worden dat wanneer de voorstellen van een wederpartij omtrent de inhoud van de tot stand te brengen overeenkomst niet voldoen aan de door de afbrekende partij gestelde voorwaarden, dit, mede gezien de overige omstandigheden, kan belemmeren dat er een gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst ontstaat.

Hoe wezenlijk deze nuanceringen ook zijn, feit is dat het gebruik van een voorbehoud dat consequent wordt "volgehouden", er in beginsel toe leidt dat het rechtens relevante vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen niet, of in elk geval slechts in zeer hoge uitzondering zal kunnen ontstaan. Totstandkomingsvertrouwen zou bijv. wel kunnen ontstaan in het geval waarin de onderhandelingspartner die met het voorbehoud is geconfronteerd, erop is gaan vertrouwen dat ofwel op het voorbehoud geen beroep zal worden gedaan door de partij die het heeft bedongen, ofwel dat de voorwaarde die in het voorbehoud is verwerkt, zal gaan intreden. Dat laatste bijv. doordat de persoon die of het orgaan dat goedkeuring kan onthouden, laat doorschemeren daartoe niet over te zullen gaan. Op deze uitzonderingen kom ik in het hierna volgende nog uitvoerig terug.