7.3.8 Welke eisen stellen de vrijheden aan regels tegen onderkapitalisatie?

Een regeling tegen onderkapitalisatie mag in beginsel geen zwaardere voorwaarden verbinden aan de aftrek van de rente die is verschuldigd aan een crediteur in een andere lidstaat dan aan de rente die is verschuldigd aan een binnenlandse crediteur. Op deze regel zijn naar de huidige stand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG twee uitzonderingen mogelijk. Dat is in de eerste plaats het geval wanneer de aftrek van de rente bij de debiteur alleen wordt beperkt wanneer zij door de andere lidstaat bij de crediteur (effectief) niet in de heffing wordt betrokken. In de tweede plaats kan het onderscheid worden gerechtvaardigd door de noodzaak om belastingontwijking te bestrijden. Aan deze voorwaarde wordt voldaan wanneer de regeling is gebaseerd op het arm’s length-beginsel. Verder is voor een beroep op deze rechtvaardigingsgrond vereist dat de debiteur de mogelijkheid heeft om te bewijzen dat hij niet het oogmerk had om een fiscaal voordeel te verkrijgen. De rechter kan dan aan de hand van zijn specifieke geval beoordelen of sprake is van belastingontwijking.