6.5.2.0 Introductie

Voorbehouden (wettelijk, statutair, expliciet of impliciet) waarbij wordt afgeweken van de wijze waarop overeenkomsten normaal gesproken tot stand komen (art. 6:217 juncto 3:37 BW), dienen gekwalificeerd te worden als vormvereisten. Overeenkomsten worden doorgaans niet formeel, maar consensueel aangegaan (het consensualisme als uitgangspunt van ons verbintenissenrecht en zoals neergelegd in art. 3:37 lid 1 BW). De artt. 6:217 t/m 6:225 lid 2 BW betreffende het tot stand komen van overeenkomsten, zijn evenwel bepalingen met een aanvullend karakter. Partijen kunnen dus, tenzij de wet zich daartegen verzet (zoals bijv. in art. 7:2 BW) afspreken dat overeenkomsten niet op de in art. 6:217 lid 1 casu quo de in de wet voorziene wijze tot stand komen, maar dat, in afwijking daarvan, overeenkomsten eerst tot stand komen indien zij zijn neergelegd in een schriftelijk stuk en ondertekend door partijen (een typisch categorie I-voorbehoud). De aldus bedoelde overeenkomsten kunnen dan niet vormloos tot stand komen.'1 Indien wordt gesproken over een vormvereiste, heeft men doorgaans het oog op de wijze waarop de wil tot het verrichten van een rechtshandeling wordt geuit en indien dit op andere wijze geschiedt dan door een verklaring die hetzij mondeling (en niet door het uitspreken van een bepaalde formule) wordt afgelegd, hetzij in een gedraging (stil zitten daaronder mede begrepen) besloten ligt.2 Bij dergelijke voorschriften kan het om tal van verschillende vormen gaan zoals bijv. om een onderhandse of notariële akte, het bestaan van een tweede akte, het gebruik van bepaalde woorden of formules, het bestaan van een exploit, het afleggen van een verklaring in de aanwezigheid van getuigen of ten overstaan van een bepaalde persoon. Ik zal dergelijke, meer traditionele vormvoorschriften, waarbij geen sprake is van — kort gezegd — een door een derde te verrichten handeling waarbij deze een eigen afweging moet of mag maken, in vervolg aanduiden als vormvoorschriften in enge zin. Dit ter onderscheiding van vormvoorschriften als kwalificatie voor voorbehouden waarbij wel derden in het spel zijn die zich op een bepaalde wijze dienen te uiten (bijv. door toestemming te verlenen) en waarbij die derden een eigen afweging moeten of mogen maken. Om dit onderscheid te verduidelijken: het "subject to contract"-voorbehoud is alleen afhankelijk van de wil van partijen (of een van hen) en is daarmee evident een vormvoorschrift in de door mij bedoelde enge zin. Dat zelfde geldt voor de situatie waarin partijen overeenkomen dat tussen hen pas binding bestaat op het moment dat de commissarissen van de vennootschap als getuigen bij de contractsluiting aanwezig zijn. Op het moment echter dat sprake is van een voorbehoud van goedkeuring door de commissarissen van de vennootschap impliceert dit het maken van een eigen afweging van derden.