Einde inhoudsopgave
De bevrijdende verjaring (R&P nr. 162) 2008/21.2.2.4
21.2.2.4 Onvermogen tot het instellen van een vordering wegens gebrekkige juridische kennis
mr. J.L. Smeehuijzen, datum 22-04-2008
- Datum
22-04-2008
- Auteur
mr. J.L. Smeehuijzen
- JCDI
JCDI:ADS369021:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
R.o. 3.4.
Zie de hierna te noemen Engelse regel en wat Duits recht betreft Staudinger-Peters (2004) Vorbem zu § 199 Rnr. 47.
NJ 2003, 269 m.nt. TK.
R.o. 3.5.
Haazen, diss. p. 51 ridiculiseert die aanname nogal aanstekelijk aan de hand van de in het verkeersrecht ontwikkelde 50%/100%-regel.
Ook Spier definieert het probleem in zijn Conclusie voor HR 26 november 2004 als 'de (de facto) al dan niet 'terugwerkende kracht' van rechtspraak.'
Zie voor diepgravende gedachtevorming Haazen, diss.
Dat advies is fout omdat mededelingsplicht voor onderzoeksplicht gaat.
Law Commission (2001), p. 49.
§ 21.2.2.2.
Zie nog uitgesprokener de noot onder het arrest: 'De landbouwers hebben keurig de Nederlandse wet gevolgd, en krijgen geen nieuw respijt wanneer die wet ongeldig blijkt te zijn wegens strijd met het EVRM. Vóór Van de Hurk hadden zij zich ook best tot de burgerlijke rechter kunnen wenden, aldus de HR. Een argument voor die stelling heb ik in de stukken gevonden (niet in de arresten van de HR): ook vóór Van de Hurk was er al twijfel geuit aan de geldigheid van de Nederlandse wet op het punt van de exclusieve rechtsmacht van het CBB; Hirsch Ballip heeft zich o.a. in die zin uitgelaten (annotatie bij het Benthem-arrest, AB 1986,1). Men mag van veeboeren wel verlangen, denk ik, dat zij de wet kennen; maar het gaat wat ver om kennis te veronderstellen van de publicaties van Hirsch Ballip Een juridisch sterker argument, hoewel hopeloos abstract, is dat arresten van het Europese Hof, ook dat inzake Van de Hurk, een declaratoir karakter hebben: de wet is altijd al geweest zoals hij krachtens deze (nieuwe) jurisprudentie zou moeten zijn, en daarom worden de vee-boeren geacht deze oplossing te kennen, dwz. altijd al gekend te hebben. Zie concl. Van Hout no. 4.31-4-35. Het lijkt mij echter dat het recht zich dan wel erg ver verwijdert van de voorstellingswereld van de justitiabelen. De veehouders hebben zich in goed vertrouwen gewend tot het CBB, en dat vertrouwen was gewekt door de Staat. Daarom mogen zij er m.i. niet de dupe van worden.'
Het kan zich voordoen dat de benadeelde zijn vordering niet instelt omdat hij het juridische besef ontbeert dat hij een vordering heeft. Hij is dan niet daadwerkelijk in staat zijn vordering in te stellen. Toch heeft de Hoge Raad bepaald dat rechtsdwaling niet aan de aanvang van de relatieve termijn in de weg staat.
Zie HR 26 november 2004.1 De bedrijfsvereniging had de benadeelde over de periode juni 1980 tot en met mei 1987 ten onrechte geweigerd een AAW/WAO-uitkering toe te kennen. In mei 1987 heeft de bedrijfsvereniging het verschuldigde bedrag alsnog betaald. De benadeelde heeft over het verschuldigde bedrag geen wettelijke rente ontvangen, omdat die door zijn advocaat niet ingevolgde art. 1286 BW (oud) aan de bedrijfsvereniging was aangezegd. De benadeelde stelt zijn advocaat aansprakelijk voor schade bestaande uit gederfde wettelijke rente. Wanneer hij dat precies doet blijkt niet uit het gepubliceerde arrest, maar het moet ergens in de tweede helft van de jaren negentig geweest zijn. De advocaat beroept zich op verjaring. De rechtbank oordeelt dat de benadeelde in 1987 de vereiste kennis had en dat dus toen de relatieve termijn aanving.
De Hoge Raad parafraseert de klacht van de benadeelde aldus dat: "pas in 1996, of op zijn vroegst op 13 februari 1993, de datum van publicatie van het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 1992, nr. 14743, NJ1993, 113, daadwerkelijk bekend was met de schade, omdat pas uit dat arrest bleek dat hij wettelijke rente heeft moeten missen als gevolg van het niet aanzeggen van de wettelijke rente door [zijn advocaat], en dat hij ook pas toen bekend was met de daarvoor aansprakelijke persoon, omdat hij pas na publicatie van het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 1997, nr. 16413, NJ 1998, 508, in Rechtspraak van de Week op 5 november 1997 kon weten dat [zijn advocaat] aansprakelijk was wegens het niet-aanzeggen van de wettelijke rente op de voet van artikel 1286 (oud) BW."
Het gaat hier dus om een beroep van de benadeelde op gebrekkige rechtskennis: de voor het instellen van zijn vordering benodigde feitenkennis had hij al in 1987, maar hij leerde pas (op zijn vroegst) in 1993 de rechtsregel kennen dat zijn advocaat daarvoor aansprakelijk was.
De Hoge Raad verwerpt dat beroep op rechtsdwaling met de volgende overweging:2 "Deze rechtspraak [het Saelman-arrest — JLS] houdt echter niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij eenieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die naar in het laatstvermelde arrest is overwogen bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten."
Dit oordeel verhoudt zich nogal stroef tot de bewoordingen van het Saelman-arrest. In de onderhavige zaak is het immers zo dat de benadeelde werkelijk niet wist dat hij zijn advocaat voor diens fout kon aanspreken. Dat hij dat niet wist viel hem ook niet te verwijten, omdat die vraag nog niet beantwoord was; pas in een arrest van februari 1993 verschafte de Hoge Raad hierover duidelijkheid. Dat hij vóór de datum van dat arrest "daadwerkelijk in staat" was zijn vordering in te stellen, is dus strikt genomen niet vol te houden: wie niet weet dat hij een recht heeft, kan het ook niet geldend maken. Desondanks oordeelde de Hoge Raad dat de rechtsdwaling niet aan de aanvang van de relatieve termijn in de weg staat. Dit oordeel is niet alleen de Hoge Raad toegedaan; deze regel geldt ook naar Engels en Duits recht.3
De Hoge Raad voert ter motivering van dat oordeel een veelheid aan motieven aan: een andersluidende conclusie (i) strijdt met het uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling niet wordt aanvaard, (ii) geeft tot rechtsongelijkheid aanleiding, (iii) is in strijd met de rechtszekerheid en (iv) ook met de billijkheid, aldus de Hoge Raad.
Denkend vanuit de rechtsverwerkingsgedachte zou men de argumenten die de Hoge Raad presenteert in het volgende perspectief kunnen plaatsen. De schuldenaar heeft er belang bij dat een vordering wordt ingesteld binnen bekwame tijd nadat de feiten waarop die vordering is gestoeld, zich hebben voorgedaan. Immers, door tijdsverloop raakt zijn bewijspositie ondergraven en is zijn vermogen niet langer op nakoming ingesteld. Vanwege die belangen moet de schuldeiser zijn recht geldend maken zodra dat redelijkerwijze van hem verwacht mag worden. Als hij dat niet doet, is het gerechtvaardigd dat hem zijn vordering door de verjaring wordt ontnomen; hij heeft dan, in conceptuele zin, zijn recht verwerkt. Omdat het Nederlandse rechtsverkeer gebaseerd is op de gedachte dat een ieder geacht wordt zijn recht te kennen, kan onbekendheid met zijn recht niet in de weg staan aan het oordeel dat van de schuldeiser redelijkerwijze verwacht mocht worden dat hij zijn recht geldend maakte.
De in zijn arrest van 26 november 2004 door de Hoge Raad aanvaarde algemene regel dat rechtsdwaling niet aan de aanvang van de verjaring in de weg staat, is niet nieuw; hij is ook al te ontwaren in HR 24 mei 2002.4 Daar was het volgende aan de orde.
Een boer meent dat hem op grond van de "Beschikking aanvulling superheffing" een "bijzondere hoeveelheid heffingvrije melk" moet worden toegekend. Zijn aanvraag daartoe wordt door de directeur landbouw en voedselvoorziening in de provincie Noord-Brabant geweigerd. Het tegen die beschikking gerichte bezwaar wordt door de minister van landbouw en visserij ongegrond verklaard. Het college van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: "CBB") verwerpt bij uitspraak van 28 maart 1989 het tegen die beslissing ingestelde beroep.
De boer vordert schadevergoeding, onder meer op de gronden dat (i) de Staat de met het EVRM strijdige rechtsgang naar het CBB heeft ingesteld en heeft gehandhaafd en (ii) de Staat de afwijzende beslissing van het CBB heeft voorbereid, vastgesteld en gehandhaafd.
Inderdaad heeft het EHRM op 19 april 19945 geoordeeld dat het CBB niet kan worden beschouwd als "an independant tribunal" als bedoeld in art. 6 EVRM. De boer heeft de Staat op 6 juli 1995 aansprakelijk gesteld.
De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering tot schadevergoeding verjaard is. Naar zijn oordeel is de termijn gaan lopen de dag na de litigieuze beslissing, zijnde 29 maart 1989. De termijn is in dat geval voltooid op 29 maart 1994, zodat aansprakelijkstelling op 6 juli 1995 te laat is. Tegen die stelling voert de boer aan dat het aanvangsmoment van de relatieve termijn op zijn vroegst gelegen kan zijn op 19 april 1994 (de datum van het arrest van het EHRM), omdat eerst toen zijn vordering "opvorderbaar" zou zijn geweest. Vóór het arrest van het EHRM werd de rechtsgang bij het CBB beschouwd als met voldoende waarborgen omkleed zodat hij in een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk zou zijn verklaard. De Hoge Raad overweegt6
"In ieder geval na de (...) uitspraak van het CBB — dus vanaf 28 maart 1989 — was [eiser] bekend met de schade en de persoon die hij daarvoor aansprakelijk hield, te weten de Staat. De omstandigheid dat de Staat zich op het standpunt stelde dat het CBB wel was te beschouwen als "an independent tribunal" als bedoeld in art 6 EVRM en de omstandigheid dat het EHRM pas op 19 april 1994 heeft geoordeeld — kort gezegd — dat het CBB niet kon worden beschouwd als een zodanig gerecht (...), brengen, anders dan [eiser] aanvoert, niet mee dat geoordeeld moet worden dat [eiser] die de Staat onder meer verwijt dat hij een onrechtmatige rechtsgang bij het CBB heeft ingericht en dat het CBB een onjuiste beslissing heeft genomen, vóór de uitspraak van het EHRM door aan de Staat toe te rekenen omstandigheden zijn vordering tegen de Staat niet geldend kon maken. Zoals het Hof met juistheid heeft overwogen had [eiser] zich na de beslissing van het CBB tijdig tot de burgerlijke rechter kunnen wenden, of, in afwachting van de uitkomst van de procedure bij het EHRM (...) de verjaring kunnen stuiten. De verjaringstermijn is derhalve aangevangen op 29 maart 1989 en voltooid op 29 maart 1994."
De boer wist dus op 29 maart 1989 niet dat hij een vordering uit onrechtmatige daad had en stelde daarom die vordering niet in. Dat hij dat niet wist kan hem moeilijk worden verweten, want tot het moment van het arrest van het EHRM van 19 april 1994 werd algemeen verondersteld dat de uitspraken van het CBB rechtmatig waren. Dat op zichzelf begrijpelijk is dat hij ten aanzien van het recht heeft gedwaald, kan hem hier niet baten — zie overigens voor enige bedenkingen bij die redenering hieronder.
Een geval waarin de bovengenoemde regel door de feitenrechter werd miskend, is HR 5 januari 2007.7 Aan de orde was de vraag of de in een pensioenregeling opgenomen keuzemogelijkheid een door (thans) art. 141 EG-Verdrag verboden discriminatie van parttimers met betrekking tot de aansluiting bij de pensioenregeling opleverde. Het Hof overweegt ten aanzien van art. 3:310 BW: "Uit de strekking van deze bepaling volgt (...) dat de verjaring niet eerder aanvangt dan nadat [eisers — JLS] daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van hun schade in te stellen. Daartoe is niet voldoende dat [eisers — JLS] bekend waren met de (on)mogelijkheid van deelname aan de pensioenregeling. Zij behoefden immers niet te weten dat die regeling in strijd was met artikel 119 (oud) EG-Verdrag. Evenmin is voldoende dat Boersma-Leenmeijer e.a. uit de arresten van het HvJ EG hadden kunnen weten dat de regeling in strijd was met artikel 119 (oud) EG-Verdrag. Het gaat er immers niet om wat zij hadden kunnen weten, maar om wat zij wisten. Boersma-Leenmeijer e.a. hebben gesteld dat zij eerst na de arresten van 28 september 1994 van het HvJ EG in de zaken Vroege en Fisscher op de hoogte zijn gekomen van de (mogelijke) strijdigheid van de pensioenregeling met het gemeenschapsrecht, toen zij daarover werden geïnformeerd door hun vakbond."
Deze overweging vindt, naar te verwachten viel, geen genade bij de Hoge Raad. Hij overweegt: "Het hof heeft (...) blijk gegeven van een onjuiste opvatting van de in dit geval aan te leggen maatstaf door voor het antwoord op de vraag op welk moment BoersmaLeenmeijer c.s. daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van hun schade tegen Vendex KBB in te stellen, beslissend te achten het tijdstip waarop zij ervan op de hoogte waren dat de pensioenregeling in strijd was met art. 119 EG-Verdrag. Immers, zoals is beslist in HR 26 november 2004, nr. CO3/270, NJ 2006, 115, is voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn niet vereist dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden."
De regel dat rechtsdwaling niet aan aanvang van de relatieve termijn in de weg staat, lijkt mij in beginsel juist. Men zou in de gedachtevorming drie typen rechtsdwaling kunnen onderscheiden.
Ten eerste zijn er die casus waarin over het geldend recht redelijkerwijze geen discussie kan bestaan. Denk bijvoorbeeld aan het volgende: fietser X wordt door een auto aangereden als gevolg van zijn eigen fout. Dat de aanrijding aan hem te wijten is, is zo evident, dat het niet in hem opkomt een vordering tegen de automobilist in te stellen. Zes jaar later raakt hij bekend met de, reeds tijdens het ongeval lang bestaande, 50%-regel bij verkeersaansprakelijkheid. Het voelt niet bezwaarlijk hem zijn gebrekkige rechtskennis tegen te werpen en aldus zijn vordering verjaard te achten. Hij had zijn recht kunnen kennen; dat hij het in werkelijkheid niet kende kan hem wellicht niet verweten worden, maar het is niet bezwaarlijk hem zijn onwetendheid in het kader van de verjaring `toe te rekenen'. Men zou het met enige verbeelding naar analogie van art. 6:162 lid 3 BW 'toerekening krachtens verkeersopvatting' kunnen noemen.
Die tweede categorie wordt gevormd door de gevallen waarin er 'objectieve onzekerheid' bestaat over wat geldend recht fs. In het arrest de pensioenregeling van HR 5 januari 20078 bijvoorbeeld, was door niemand vooraf met een aanzienlijke mate van zekerheid te zeggen of de in een pensioenregeling opgenomen keuzemogelijkheid een door (thans) art. 141 EG-Verdrag verboden discriminatie van parttimers opleverde.
Duidelijk is dat de Hoge Raad die 'objectieve onzekerheid' niet aan aanvang van de termijn in de weg wil laten staan. Op zichzelf lijkt mij dat terecht, bij welke instemming ik direct aanteken dat zij eigenlijk vergezeld zou moeten gaan van tamelijk diepgravende beschouwingen. De facto namelijk, betekent de door de Hoge Raad gekozen benadering een zeer ingrijpende relativering van het "declaratoire karakter" van rechterlijke uitspraken. Rechterlijke uitspraken worden geacht niets nieuws te brengen en het recht weer te geven zoals dat altijd gegolden heeft.9 Maar als de crediteur aan dat recht, dat zich nó pas via de rechter aan ons openbaart, geen gevolg meer kan verbinden doordat zijn daarop gebaseerde vordering verjaard is, dan is de betekenis van die openbaring nogal betrekkelijk.10 Zie ik het goed, dan kan men zelfs zeggen dat de verkorting van de verjaringstermijn van twintig naar vijf jaar voor het rechterlijk overgangsrecht niets minder dan een revolutie heeft betekend — veronderstellende dat rechtsdwaling inderdaad niet aan aanvang van de relatieve termijn in de weg staat. Al met al kan men dus over deze kwestie nauwelijks oordelen zonder eerst een visie op het rechterlijk overgangsrecht te ontwikkelen.11 Dat heb ik in het kader van dit proefschrift niet gedaan. Laat ik voor mijn bijval toch twee argumenten noemen, in het besef dus nogmaals van het wat frank en vrije karakter daarvan.
Ten eerste lijkt het mij zinvol de terugwerkende kracht van rechterlijke uitspraken aan een tijdslimiet te onderwerpen, omdat iedere ervaren jurist zich bewust is van het danig fictieve karakter van de veronderstelling dat het recht altijd zo geweest is als de rechter nu beslist; heel veel beslissingen hadden ook best anders kunnen uitvallen. Dat zo zijnde moet men het nu gesprokene niet aan het verre verleden willen opdringen.
Ten tweede zie ik niet in hoe een werkbare afbakening gemaakt zou kunnen worden tussen enerzijds recht dat de benadeelde wél kon kennen (in welk geval de onbekendheid voor zijn rekening zou moeten komen) en gevallen waarin hij zijn recht nfet kon kennen (in welk geval de onbekendheid aan aanvang van de termijn in de weg zou staan of een beroep op de verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn). Daarom lijkt mij een differentiatie in rechtsgevolg, zo in principe al wenselijk, uit praktisch oogpunt niet goed mogelijk.
Maar nu het derde type rechtsdwaling. Het laat zich denken dat de rechtsdwaling is veroorzaakt, nfet doordat de benadeelde recht dat hij kón kennen eenvoudig niet kende (eerste type), nfet doordat het recht niet te kennen was (tweede type), maar in plaats daarvan doordat de debiteur bij hem de rechtsdwaling veroorzaakt heeft. Over dat — waarschijnlijk tamelijk uitzonderlijke — derde type rechtsdwaling het volgende.
Ten minste verdedigbaar is dat wanneer de rechtsdwaling niet aan de benadeelde maar aan de debiteur moet worden toegerekend, zijn beroep op de relatieve termijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.
Het meest sprekende voorbeeld lijkt mij in dit verband het onjuiste juridisch advies. In het hierboven besproken HR 26 november 2004 viel de advocaat terzake van zijn fout eigenlijk geen verwijt te maken, omdat de regel dat hij de rente had moeten aanzeggen ten tijde van zijn handelen niet te kennen was. Het arrest waarin de Hoge Raad die regel over renteaanzegging vestigde, werd in de doctrine ook bepaald niet met instemming ontvangen.
Onduidelijk is evenwel of de Hoge Raad de verjaringsvraag gelijkluidend zou hebben beantwoord als de advocaat wel een duidelijk verwijt had getroffen, in die zin dat hij de betreffende regel had behoren te kennen. Stel bijvoorbeeld dat iemand zich tot zijn advocaat wendt met de vraag of hij de kandidaat-koper van zijn huis moet wijzen op de aan hem (de cliënt) bekende, op korte termijn tot verzakking leidende maar moeilijk zichtbare scheuren in het fundament. De advocaat adviseert de potentiële koper niets te zeggen, omdat de koper die scheuren in het kader van zijn onderzoeksplicht zelf zou moeten ontdekken.12 Als men ook in die situatie tot uitgangspunt neemt de fictie dat een ieder geacht wordt het recht te kennen, zou het oordeel moeten luiden dat de termijn op het moment van de fout is aangevangen. Maar de cliënt heeft zich nu juist tot de advocaat gewend omdat hij zijn recht niet kende. Dat onder die omstandigheden van de benadeelde redelijkerwijze verwacht mocht worden dat hij zijn vordering instelde omdat hij geacht mag worden het recht te kennen, is een wel erg getordeerde gedachtegang.
De Engelse Law Commission verwoordt het als volgt: "the essence of the cause of action contradicts the presumption that, as a reasonable person, the claimant knows the law because the claimant necessarily hos to establish that he or she did not know the law in order to succeed."13 Aldus beveelt zij aan rechtsdwaling niet aan de aanvang van de korte termijn in de weg te laten staan, maar maakt zij indachtig het zojuist gegeven citaat een uitzondering als het gaat om juridisch advies. Die oplossing zou ik, via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, ook voor het Nederlandse recht voorstaan.
Gegeven het feit dat de advocaat, terwijl hij beter had moeten weten, de rechtsdwaling bij de benadeelde zelf heeft veroorzaakt, ligt het erg voor de hand die rechtsdwaling niet aan de benadeelde, maar aan hém toe te rekenen. Dienovereenkomstig lijkt mij met betrekking tot rechtsdwaling in het algemeen verdedigbaar een regel die lijkt op de oude toerekingsconstructie uit het seksueel misbruikarrest.14 Daar werd bepaald dat de termijn niet begint te lopen als de omstandigheid die de benadeelde verhindert tot juridische actie te komen, aan de debiteur kan worden toegerekend. Buiten de rechtsdwaling bleek die regel niet gelukkig, omdat buiten rechtsdwaling het uitgangspunt dat in beginsel verhinderende omstandigheden voor rekening van de benadeelde komen, niet geldt. Maar bij rechtsdwaling geldt dat uitgangspunt wél, omdat een ieder wordt geacht zich van zijn juridische positie bewust te zijn.
Vergelijkbaar lijkt mij wat A-G Spier schrijft in zijn Conclusie voor het hiervoor bespoken arrest van de melkveehouders. Hij meent dat de rechtsdwaling van de boeren aan aanvang van de relatieve termijn niet in de weg staat, maar kan zich wel een situatie voorstellen waarin dat anders is (althans: waar een beroep op de verjaring van de Staat in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn): "Dat een beroep op verjaring veelal zal slagen wordt m.i. niet anders wanneer eerdere (lagere) rechtspraak weinig perspectief bood. In zoverre is er geen enkele verschil met de onderhavige zaak. Slechts wanneer eerdere recente rechtspraak van Uw Raad op een ander spoor bleek te zitten dan het EHRM is er, op de voet van het tweede lid van art. 6:2 BW, m.i. grond de eiser nog een zekere termijn te gunnen vanaf het arrest van het EHRM. Deze veronderstelde rechtspraak moet immers aan de Staat worden toegerekend in de zin van HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16ARB rov. 4.2." Ook hier dus: toerekening van rechtsdwaling aan de aangesprokene, met een ontoelaatbaar beroep op de verjaring tot gevolg.
Lezing van het voorgaande citaat geeft overigens wel aanleiding tot de volgende bedenking bij het arrest: als men rechtsdwaling bij de benadeelde wel aan de Staat toerekent in het geval waarin de Hoge Raad de verkeerde weg heeft gewezen, waarom zou dan de rechtsdwaling niet aan de Staat moeten worden toegerekend in het geval die rechtsdwaling is veroorzaakt doordat de Staat een, naar achteraf blijkt, ondeugdelijk instituut in het leven heeft geroepen? Verdedigbaar is zelfs dat het creëren van een rechtsprekend lichaam in nog sterkere mate verwachtingen wekt ten aanzien van wat rechtens is dan uitspraken van de Hoge Raad. Bij arresten van de Hoge Raad is duidelijk dat het om interpretatie van het recht gaat; de legitimiteit van rechtsprekende lichamen zal in de beleving van de burger, terecht, welhaast een onbetwijfelbaar feit zijn.
Verder denkend over het veehoudersarrest ontstaat het beeld dat het in wezen een kwestie van overgangsrecht betreft. De verjaring lijkt een gelegenheidsargument tot afwijzing van de vordering te vormen. Het lijkt werkelijk niet zo te zijn dat de benadeelde toerekenbaar — ook als men het bergip toerekenbaar breed opvat — teveel tijd heeft laten verstrijken. Ik krijg veeleer de indruk dat de Hoge Raad er niet aan heeft gewild, uit rechtspoltieke of andere overwegingen, alle beslissingen van het CBB met terugwerkende kracht op losse schroeven te stellen. Die overwegingen lijken mij op zichzelf niet per se ongeldig, maar verjaring krachtens de subjectieve termijn kunnen zij niet schragen.
Geplaatst in het hiervoor gepresenteerde schema: van het type rechtsdwaling waarin de benadeelde werkelijk beter had kunnen weten omdat het recht dat hij niet kende wel kenbaar was (eerste type), is hier geen sprake. Dan is de vraag of het gaat om rechtsdwaling doordat het recht niet te kennen was (tweede type), of doordat de benadeelde door zijn wederpartij op een dwaalspoor is gezet (derde type). Het laatste is wat de veehouders betreft tenminste bepleitbaar.15
Bij beantwoording van de vraag of inderdaad de rechtsdwaling is veroorzaakt door de debiteur, lijkt mij de persoon van de debiteur van belang. Het maakt verschil of het beeld van het geldend recht bij de benadeelde is gevormd door handelingen van, enerzijds, bijvoorbeeld zijn advocaat of de Staat, of, anderzijds, door een particuliere wederpartij; dat die laatste het recht aldus percipieert dat er geen vordering bestaat, moet de benadeelde uiteraard niet van de wijs brengen.