1.2 Verhouding tot eerder onderzoek

5. Naar de onrechtmatigheid van overheidsbesluiten en naar de csqn-toets bij onrechtmatige overheidsbesluiten is in het verleden al onderzoek gedaan. De belangrijkste onderzoeken zijn verricht door Kortmann1 en Di Bella.2 Kortmann heeft zich (onder meer) gericht op de onrechtmatigheid van een appellabel besluit, Di Bella heeft (onder meer) de csqn-toets bij onrechtmatige besluiten onderzocht. Desondanks bestaan er volgens mij twee redenen om naar die onderwerpen hernieuwd onderzoek te doen.

Ten eerste heeft de Hoge Raad zich pas na het verschijnen van die onderzoeken voor het eerst principieel uitgelaten over de aan te leggen csqn-toets. Ook de ABRvS heeft haar causaliteitskoers sindsdien op fundamenteel niveau verlegd – en meer in lijn gebracht met de door de Hoge Raad aanvaarde koers. Veel op het causaal verband gericht onderzoek van voor die tijd gaat daarom uit van een inmiddels verouderde causaliteitstoets.3 Na die uitspraken is naar causaliteitstoets geen structureel onderzoek meer verricht.

Ten tweede heeft het verrichte onderzoek zich vrijwel steeds op ófwel met name de onrechtmatigheid ófwel met name de causaliteit gericht. Kortmann onderzoekt in zijn proefschrift met name de onrechtmatigheid,4 terwijl hij zich in andere publicaties weer in belangrijke mate richt op de csqn-toets.5 Di Bella sluit in haar onderzoek over het besluitenaansprakelijkheidsrecht de onrechtmatigheidsvraag uit.6 Beiden zijn dus nog niet eraan toegekomen de onrechtmatigheid en het csqn-verband uitgebreid in hun onderlinge samenhang te bestuderen. Hiervoor kwam aan de orde dat die twee wel sterk met elkaar samenhangen, omdat de csqn-toets een verband eist tussen de onrechtmatige daad en de schade. In die leemte probeert dit onderzoek daarom allereerst te voorzien.

6. Naar de toepassing van art. 6:98 BW en art. 6:163 BW binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht bestaat al een aanzienlijke hoeveelheid onderzoek. Di Bella heeft waardevol inventariserend onderzoek gedaan naar de vraag hoe met name de bestuursrechtelijke schadevergoedingsrechters art. 6:98 BW toepassen. Zij constateert dat bestuursrechters de in een civiele context ontwikkelde ‘deelregels van Brunner’ niet toepassen.7 Dat is een belangrijke conclusie. Zij heeft echter nog niet structureel onderzocht hoe art. 6:98 BW in het besluitenaansprakelijkheidsrecht wel zou moeten of kunnen worden toegepast op verschillende (prototypische) gevallen en welke rol de bestuursrechtelijke context van het overheidshandelen binnen de art. 6:98 BW-toets speelt.

Verder hebben Kortmann en Van der Grinten een eerste aanzet gegeven voor beantwoording van de vraag hoe art. 6:98 BW zou kunnen worden toegepast in een overheidscontext.8 Kortmann heeft daaraan in 2012 zelf ook nog een kort artikel gewijd.9 Die publicaties zijn echter enkel als aanzet bedoeld en bevatten daarom geen gestructureerde uitwerking van het vraagstuk. Dat is voldoende reden om het toepassingsbereik van art. 6:98 BW binnen de context van het besluitenaansprakelijkheidsrecht nader te onderzoeken.

Hiervoor kwam al aan de orde dat art. 6:98 BW in de literatuur sterk in verband gebracht wordt met de relativiteit van art. 6:163 BW en dat niet zelden de integratie van beide leerstukken bepleit wordt. Zij lijken dus een gezamenlijke ratio te hebben. Het is daarom onvermijdelijk ook te onderzoeken welke rol de relativiteitsleer in het besluitenaansprakelijkheidsrecht speelt. Het belangrijkste onderzoek naar het relativiteitsleerstuk (mede) binnen de overheidscontext10 is gedaan door Di Bella,11 Den Hollander12 en Van der Kooij.13 Die studies laten volgens mij evenwel een leemte die opgevuld dient te worden. Zoals gezegd, heeft Di Bella nog niet onderzocht waaruit de onrechtmatigheid bij onrechtmatige overheidsbesluiten precies bestaat. De relativiteit trekt echter de aansprakelijkheidsgrens aan de hand van het doel en de strekking van de geschonden norm. Waar eenmaal meer inzicht bestaat in de exacte geschonden norm bij besluitenaansprakelijkheid, ontstaat mogelijk ook meer inzicht in de toepassing van de relativiteitsleer. Den Hollander en Van ader Kooij spitsen hun onderzoek niet toe op besluitenaansprakelijkheid, maar hebben meer mede aan de hand van de door de Hoge Raad in de overheidscontext gevelde relativiteitsoordelen gezocht naar een algemeen denkkader waarbinnen relativiteitsproblemen zich laten oplossen. Zij gaan echter niet in op de vraag hoe de relativiteit specifiek binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht invulling zou moeten krijgen. Ook in die leemte tracht dit onderzoek te voorzien.