De geschillenregeling ten gronde (VDHI nr. 108) 2011/III.2.2.a:III.2.2.a Soort aandeelhoudersgedragingen

De geschillenregeling ten gronde (VDHI nr. 108) 2011/III.2.2.a

III.2.2.a Soort aandeelhoudersgedragingen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zoals ik hiervoor in § 111.2.2 schreef, leidt niet iedere misstap van een aandeelhouder tot zijn uitstoting. Indien de aandeelhouders een verschil van mening hebben, is dit niet te gebruiken als grondslag voor een vordering ex art. 2:336 BW. Incompatibilité d'humeur is dus niet voldoende.1 Er moet sprake zijn van misdragingen of verkeerde gedragingen.2 Indien de rechter concludeert dat sprake is van 'verkeerde gedragingen' van een aandeelhouder, impliceert dit dat de gedragingen aan de aandeelhouder kunnen worden toegerekend. Het wetsartikel staat in de tegenwoordige tijd; de aandeelhouder schaadt het vennootschappelijk belang. De meest voor de hand liggende uitleg brengt mee dat de gedraging op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding nog moet voortduren. In het verleden gepleegd wangedrag zou dan niet tot uitstoting kunnen leiden.3

In het wetsvoorstel Flex-BV wijzigt art. 2:336 lid 1 BW en gaat het niet alleen meer om de aandeelhouder die schaadt, maar ook die heeft geschaad. Omdat de wetgever hiermee geen inhoudelijke wijziging beoogde, neem ik aan dat gedragingen die ten tijde van het instellen van de vordering al in het verleden lagen, ook nu vallen onder het uitstotingscriterium.4

De aard van de gedraging

Het stemgedrag van de aandeelhouder is één van de bronnen van schadelijk gedrag, maar niet de enige.5 Het misbruik van de meerderheidsmacht in de aandeelhoudersvergadering of het frustreren van de besluitvorming bij een fiftyfifty-verhouding kan zodanig schadelijk zijn, dat uitstoting volgt. De aandeelhouder mag zijn stem gebruiken, maar indien hij hiermee het vennootschappelijk belang te zeer schaadt, misbruikt hij zijn stem en ligt uitstoting in de rede.6 Het zonder reden blokkeren van een stemming is ook fnuikend. Een aandeelhouder misdraagt zich dus als hij niet tot redelijk overleg bereid is en de besluitvorming frustreert omdat hij tegen elk voorstel stemt.7 Daarnaast is denkbaar dat een grootaandeelhouder tevens een bijzonder onbekwaam bestuurder is, maar zijn eigen ontslagbesluit weet tegen te houden. De conclusie dat dit het belang van de vennootschap schaadt, is dan eenvoudig te trekken.8

Door de verdeling van de aandelen — fiftyfifty — of de afgesproken benodigde meerderheid voor het nemen van besluiten, kan een impasse ontstaan in de aandeelhoudersvergadering. Deze impasse blokkeert vervolgens de besluitvorming. Laat de aandeelhouder door zijn stemgedrag deze ongewenste situatie voortbestaan en blijkt hij weigerachtig tot een oplossing en herstel van normale zakelijke betrekkingen te komen, dan levert zo'n instandhouding van de patstelling voldoende grond op voor uitstoting.9 Zijn houding zorgt voor verergering van de conflictueuze situatie. Door de stagnerende besluitvorming komt het voortbestaan van de vennootschap in gevaar.10 Zo'n onredelijke en ongerechtvaardigde opstelling (in de aandeelhoudersvergadering) wordt een aandeelhouder zwaar aangerekend.11

Een impasse in de samenwerking leidde er in de zaak Muller/Muts toe dat de aandeelhouders over en weer elkanders uitstoting vorderden.

Er was sprake van een 'klassieke 50/50-situatie'. De beide bestuurders Muller en Muts waren namelijk tevens ieder voor de helft aandeelhouder. De reeds gevoerde enquêteprocedure bracht de conclusie dat het wanbeleid van de vennootschap aan Muller was te wijten; zijn ontslag als bestuurder was het gevolg.12 De rechtbank achtte de uitstoting van Muller op grond van deze `wanbeleidgedragingen' gerechtvaardigd, omdat aan de besluitvaardigheid van de vennootschap ernstig afbreuk was gedaan door de vete tussen de twee aandeelhouders. Het aanblijven van Muller als aandeelhouder zou tot onrust leiden binnen de vennootschappelijke verhoudingen, met gevaar voor het voortbestaan van de vennootschap tot gevolg. De OK bekrachtigde dit vonnis. Het wanbeleid én de blokkade in de besluitvorming waren aan Muller te wijten.13

Is het noodzakelijk dat de verstoorde verhouding tussen de aandeelhouders het voortbestaan van de vennootschap in gevaar brengt? Ik ben het met een aantal schrijvers eens dat de vennootschap niet per se altijd in haar voortbestaan bedreigd moet worden, wil van uitstoting sprake kunnen zijn. Zodanige schade aan het vennootschappelijk belang kan ook al in een eerder, minder levensbedreigend, stadium aanwezig zijn. Als een orgaan disfunctioneert, is dit goede grond om te betogen dat er schade optreedt voor de vennootschap. Als de samenwerking stokt op vennootschappelijk niveau, werkt dit door in de onderneming, waarin bij kleine vennootschappen immers dezelfde personen de betrokkenen zijn. Het bedrijf ligt nagenoeg stil, de omzetten worden niet langer gerealiseerd en de vennootschap maakt verlies. Zie § II.2.2.b voor een bespreking van het belang van de vennootschap.

Het gedrag in hoedanigheid van aandeelhouder

Uit de toelichting bij de wettekst volgt dat de het gedrag 'in hoedanigheid van aandeelhouder' moet plaatsvinden. Voor de rechter was het niet altijd eenvoudig om de gemanifesteerde gedragingen in die restrictie van hoedanigheid te `persen'.14 De bekende uitstotingsprocedure tussen vader en zoon Hoffmann illustreert dit.15

Van een werkbare situatie tussen vader en zoon — de enige twee aandeelhouders en tevens de enige twee bestuurders — was volgens de rechtbank Amsterdam geen sprake meer. Uit het verslag van de onderzoeker in de al gevoerde enquêteprocedure bleek zulks ook. Op de door zoon gedane 'zeer acceptabele voorstellen' wilde vader niet ingaan. Het ontstaan van de impasse én het voortbestaan ervan waren derhalve in grote mate aan de gedragingen van vader te wijten. Het tweede dat de rechtbank vader aanrekende, was het feit dat hij (rechtmatig) fl. 2 miljoen aan het vermogen van de BV onttrok voor zijn pensioen. In hoedanigheid van aandeelhouder had vader dit moeten nalaten omdat de vennootschap hierdoor in liquiditeitsproblemen werd gebracht. De derde en laatste wangedraging van vader was het opzetten van een concurrerend bedrijf. Dit was schadelijk voor de vennootschap omdat het belang van de BV mede gelegen is in het maken van zoveel mogelijk winst.

Opmerkelijk is dat het onderscheid tussen de diverse hoedanigheden van vader (directeur, aandeelhouder en `privépersoon') niet goed te maken viel, maar de rechtbank van mening was dat dit niet ten nadele van de vennootschap mocht uitpakken. Vader werd uitgestoten.

In hoger beroep was de OK dezelfde mening als de rechtbank toegedaan.16 De grieven van vader tegen zijn uitstoting sneden geen hout. De OK benadrukte dat hij door zijn gedragingen als aandeelhouder de belangen van de vennootschap had geschaad. Zijn opstelling om niet in (zinvol) overleg te treden of medewerking te verlenen om tot een oplossing te komen, werd vader zwaar aangerekend. De OK overwoog dat het voortbestaan van de BV door de impasse tussen vader en zoon op het spel stond. De impasse kwam voor rekening van vader, omdat hij niet meer bereid was met zijn zoon te spreken. Daarnaast waren de concurrerende handelingen van vader hem eveneens te verwijten, omdat hij hiermee de verhoudingen tussen de aandeelhouders verder vertroebelde.

De rechtbank had duidelijk moeite met de gedragingen van vader en de diverse posities die hij innam. De bottom line was echter helder: de vennootschap mocht niet de dupe worden van de onmogelijkheid een onderscheid te maken tussen de diverse hoedanigheden. Deze benadering is geheel in overeenstemming met de wettekst van art. 2:336 lid 1 BW: het belang van de vennootschap staat voorop. Een te vergaande schending leidt tot uitstoting. De OK plaatste de uitstoting van vader echter in de sleutel van gedragingen in hoedanigheid van aandeelhouder.17 Dit is overeenkomstig de restrictie in de wetsgeschiedenis. Mij is echter niet duidelijk hoe medewerking aan een 'beconcurrerende vennootschap' onder aandeelhoudersgedragingen te scharen valt.

Ik ben van mening — anders dan de OK in de Hoffmann-zaak — dat het aandoen van concurrentie niet valt onder aandeelhoudersgedragingen, maar onder omstandigheden wel tot uitstoting kan leiden. Indien een aandeelhouder een non-concurrentiebeding heeft, is het schenden hiervan mede reden voor uitstoting. Een andere omstandigheid ziet op de informatie die hem (in hoedanigheid van betrokkene bij de vennootschap) ter ore komt. Indien de aandeelhouder deze informatie oneigenlijk gebruikt en hiermee in concurrentie treedt, is uitstoting mijns inziens zijn logische lot.18 Helaas houdt de rechter tot nu toe vast aan de hoedanigheidseis.19 De eis wordt in de literatuur heftig bekritiseerd. Veel schrijvers, onder wie ik, zijn van mening dat de enge uitleg van het criterium niet gehandhaafd moet blijven en verwerpen de beperking.20

De minister heeft de handschoen niet opgepakt. In de parlementaire stukken bij het wetsvoorstel Flex-BV merkte hij op dat het verruimen van de uitstotingsgrond niet aan de orde is.21 In de consultatie was voorgesteld de hoedanigheidseis te laten varen. De vaste commissie van Justitie van de Tweede Kamer voelde hier ook wel wat voor.22 De minister bleef echter onverbiddelijk. De uitstoting was een verstrekkende maatregel. Het functioneren van de vennootschap moet in gevaar zijn gebracht door een impasse. Omwille van die verlamming in de besluitvorming sluit het criterium aan bij de gedragingen, verricht in de hoedanigheid van aandeelhouder. Wordt op andere wijze schade aan de vennootschap toegebracht dan moet dit maar op andere wijze worden geredresseerd.23

Zijn concurrerende handelingen te beschouwen als handelingen in hoedanigheid van aandeelhouder? De meeste schrijvers antwoorden ontkennend.24 Slagter bedacht de constructie waarbij concurrentie inderdaad binnen de sfeer van de rechtspersoon viel. De aandeelhouder misbruikte de gegevens die hij vertrouwelijk had verkregen omdat hij aandeelhouder was. Maakte hij als concurrent stelselmatig gebruik van die kennis, dan was uitstoting gerechtvaardigd.25 Het bestaan van de vennootschap kwam met de onoorbare concurrentie in gevaar. Ik merkte bij de bespreking van de Hoffmann-uitspraak reeds op dat de conclusie moet luiden dat concurrentie niet onder de huidige invulling van het uitstotingscriterium valt. De wetgever lijkt gezien zijn uitlatingen in de stukken op het wetsvoorstel Flex-BV — dezelfde mening toegedaan.

De vordering over en weer bij een impasse

In sommige situaties gunnen de aandeelhouders elkaar het licht in de ogen niet. Stelt de één een uitstotingsvordering in, dan doet de ander bij wijze van reconventionele vordering precies hetzelfde.26 De rechter staat dan voor het dilemma wie er uitstootbaar is. Dit kan de aandeelhouder zijn die de patstelling heeft veroorzaakt, dan wel de patstelling laat voortduren en zo het meest verwijtbaar handelt. In de literatuur is gesteld dat de rechter de beide uitstotingsvorderingen moet afwijzen. Eén ervan honoreren zou willekeur opleveren.27 Deze mening deel ik niet. Wordt over en weer de uitstotingsvordering ingesteld, dan is eigenlijk al gegeven dat de verstandhouding tussen de aandeelhouders is verstoord. Kan de rechter vervolgens vaststellen dat een van de aandeelhouders het meest verwijtbaar handelt en het vennootschappelijk belang in belangrijke mate schaadt, dan is de uitstotingsvordering jegens die aandeelhouder toewijsbaar.28

Opmerkelijk is dat bij een aantal uitstotingszaken waarin sprake was van een impasse door de fiftyfifty-verhouding eerst een uitweg werd gezocht met behulp van een enquêteprocedure. Een definitieve oplossing bood die echter niet, zodat uitstoting van de aandeelhouder aan wie in de grootste mate het wanbeleid toegeschreven werd, de enige uitweg bleek.29 Zo verlengde de OK bij de voortdurende vete tussen de familieleden Van den Berg de door haar getroffen voorzieningen in afwachting van een uitspraak in de uitstotingsprocedure.30 De ernstige impasse in de Van den Berg-vennootschap had al het predicaat wanbeleid ontvangen.31

Oom Joop en zijn zoon Arjen streden vergeefs tegen hun uitstoting door neef Arie. De enquêteprocedure had reeds geleid tot het ontslag van Joop als bestuurder van de vennootschap. Onder de leiding van de overgebleven bestuurder neef Arie bleek de vennootschap te floreren. Teneinde de tijdelijkheid van de getroffen voorzieningen te kunnen beëindigen was een definitief afscheid — lees: de uitstoting — van oom Joop én zijn zoon Arjen noodzakelijk. Hun uitstoting kwam er, omdat 'de diepgaande verschillen van mening al jaren onverminderd voortduren' en het wanbeleid voor rekening kwam van het kamp van oom en zoon. De OK overwoog voorts dat neef Arie niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW handelde door het hem als aandeelhouder toekomende recht van uitstoting te gebruiken. Integendeel, zou de OK de vordering afwijzen dan bestond de vrees dat de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering geblokkeerd en verlamd bleef door de opstelling van oom Joop en zoon Arjen. Bovendien streefden zij zonder gegronde reden naar het ontslag van neef Arie als bestuurder.32

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.