Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.8
9.8.8 Wetswijziging vereist?
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS648822:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
De visie van Nass kwam reeds aan de orde in paragraaf 9.4.
Zie ook Schoordijk, die klaarblijkelijk zeer te spreken is over het systeem van borgtocht en hoofdelijkheid dat altijd een passende oplossing zou moeten kunnen bieden: “Onze wettelijke regeling van borgtocht en hoofdelijk schuldenaarschap is – mits goed begrepen – afgezien van ‘minor points’ voortreffelijk”, Schoordijk 2003, p. 81. Minder enthousiast is Bertrams: “Vroeger was alles eenvoudiger en begrijpelijker. Dat was zeker het geval met betrekking tot de borgtocht vóór 1992. Iedereen wist dat een borgtocht een vorm van persoonlijke zekerheid is in de vorm van een wettelijke geregelde overeenkomst waarbij de borg zich, bij wijze van zekerheid, verbindt tot nakoming van een verbintenis van een ander, de hoofdschuldenaar indien die hoofdschuldenaar niet zelf is nagekomen, en dat hoofdelijkheid een geheel andere figuur is, waarbij borgtocht en hoofdelijkheid elkaar uitsluiten. Daar is niets moeilijks aan. Met de invoering van het NBW in 1992 is dat anders geworden. In art. 7:850 BW wordt borgtocht gedefinieerd als vorm van contractuele hoofdelijkheid. Lid 3 van die bepaling verklaart dan ook de bepalingen omtrent hoofdelijke verbintenissen van toepassing op de borgtocht. Krijgen wij hierdoor een beter inzicht in de borgtocht? En helpt deze onderschakeling ons, met name bij het oplossen van vragen en problemen? Ik geloof er niets van en wel om twee redenen. In de eerste plaats was (en naar ik meen nu nog steeds), zoals gezegd, de borgtocht een heldere, begrijpelijke en eenduidige figuur waarvan iedereen wel wist (weet) wat deze inhield (inhoudt), terwijl hoofdelijkheid een enigszins mistige en controversiële figuur is waarover verschillend wordt gedacht en die (mogelijk) meerdere varianten kent.” Zie Bertrams 2017.
Indien de Hoge Raad zijn standpunt niet gaat herzien en de term hoofdelijkheid in artikel 2:403 lid 1 sub f BW tekstueel blijft benaderen, is de huidige bepaling inderdaad een obstakel dat in de weg staat aan de aanvaarding van de kwalificatie als borgtocht.
Het huidige standpunt van de Hoge Raad is gebaseerd op een wetstechnische grondslag maar ontbeert een dogmatische of principiële basis. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat artikel 2:403 lid 1 sub f BW hoofdelijke aansprakelijkheid vereist. En volgens de huidige wet is hoofdelijke aansprakelijkheid niet op één lijn te stellen met borgtocht.
Naar mijn idee is borgtocht een species van hoofdelijkheid en kan borgtocht prima onder de term hoofdelijkheid worden begrepen. Daarbij zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van borgtocht of hoofdelijke aansprakelijkheid de materiële kenmerken van de rechtsverhouding doorslaggevend en niet de gebezigde terminologie. Een 403-verklaring mag dan wel spreken van hoofdelijke aansprakelijkheid, beslissend is dat niet. De Hoge Raad zou na moeten gaan of de schuldeiser weet dat de consoliderende rechtspersoon die de 403-verklaring heeft gedeponeerd een zekerheid heeft verstrekt voor de schuld van een derde. Als dat zo is, dan is sprake van borgtocht.
Wanneer de Hoge Raad op basis van de huidige wettekst geen ruimte ziet voor een borgtochtkarakter, dan is een aanpassing van artikel 2:403 BW de oplossing. Toch delen niet alle auteurs deze mening. Nass bepleit dat artikel 2:403 lid 1 sub f BW moet worden gewijzigd. Maar bij een herziening van de wet pleit zij ervoor vast te houden aan hoofdelijkheid. Haar voorstel voor een nieuw artikel 2:403 lid 1 sub f BW luidt als volgt:1
Artikel2:403 Lid 1 BW – Voorstel Nass:
Voor een rechtspersoon, niet zijnde ene rechtspersoon als bedoeld in artikel 398 lid 7, die dochtermaatschappij is, geldt niet de verplichting zijn jaarrekening overeenkomstig deze titel in te richten en gelden ook niet de artikelen 391 tot en met 394 mits (...)
de onder a bedoelde maatschappij schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen en hoofdelijk te verbinden voor alle door de rechtspersoon voor zover niet nagekomen en/of afgewikkelde rechtens afdwingbare verplichtingen die voortvloeien uit diens rechtshandelingen die zijn verricht tot de eerstvolgende openbaarmaking overeenkomstig artikel 394 van de volgens deze titel ingerichte en indien van toepassing, gecontroleerde jaarrekening van de rechtspersoon;
Nass, die voorstelt hoofdelijkheid binnen het groepsregime te handhaven, betoogt niet dat de 403-aansprakelijkheid het karakter van een borgtocht zou moeten dragen.2 Een wetsherziening zou door haar niet worden aangegrepen om het groepsregime van de gewraakte hoofdelijkheid te verlossen. Haar opvatting is dat van de gangbare uitleg van hoofdelijkheid moet worden afgeweken. Na de voorgestelde wetswijziging is het dan nog steeds een kwestie van hopen op een interpretatie van hoofdelijkheid die afwijkt van de thans gangbare interpretatie. Naar mijn idee zou aan een vastomlijnde rechtsfiguur als hoofdelijkheid niet hoeven te worden getornd. Zeker niet wanneer de wet een reeds geregelde rechtsfiguur biedt die uitermate geschikt is,3 te weten borgtocht. Borgtocht kwalificeert bovendien als een subvariant van hoofdelijkheid en kan dus evengoed onder die term worden begrepen.