2.1.2.d Twee soorten 'toepassing'

157. Verschillende rol lex originis. Door de uitzonderingen op het beginsel van nationale behandeling kreeg, zo hebben wij gezien, de lex originis een bepaalde rol toebedeeld. Die rol verschilde al naargelang de uitzondering. In het geval van de conflictenrechtelijke uitzondering betreffende de formaliteiten werd de lex originis de toepasselijke wet ten aanzien van dat aspect van de auteursrechtelijke bescherming. In het geval van de vreemdelingenrechtelijke uitzondering (de materiële-reciprociteitstoets) betreffende duur, bestaan en omvang van de bescherming, werd zij geconsulteerd voor een vergelijking met de wet van het land van import. In die zin moest de lex originis worden toegepast: nagegaan moest worden of deze wet een voor de auteur ongunstigere regeling van de desbetreffende aspecten van de auteursrechtelijke bescherming kende, hetgeen zou nopen tot een negatieve bijstelling van het materiële resultaat onder de wet van het land van import. Maar dat de lex originis in die zin wordt toegepast (geconsulteerd), betekent natuurlijk niet dat zij de conflictenrechtelijk toepasselijke wet is. Tussen deze twee verschillende soorten 'toepassing' ligt, zo moge ondertussen duidelijk zijn, een wereld van verschil.1

158. Een voorbeeld: is een bepaald aspect van de bescherming, bijvoorbeeld de beschermingsduur, onderworpen aan de materiële-reciprociteitsuitzondering, dan is de wet van het land van import de toepasselijke wet en wordt vervolgens de lex originis 'toegepast' (geconsulteerd) om een langere beschermingsduur onder de wet van het land van import in te korten. Kent de lex originis een langere beschermingsduur, dan blijft deze 'toepassing' van de lex originis echter achterwege. Zou daarentegen de lex originis de op de beschermingsduur conflictenrechtelijk toepasselijke wet zijn, dan geldt zij terzake altijd en exclusief, óók indien haar beschermingsduur langer is dan die van de wet van het land van import.2

159. Toenmalige perceptie. Het gaat dus om twee verschillende soorten 'toepassing', maar dat werd destijds niet duidelijk onderkend — en dat hangt samen met de omstandigheid dat het onderscheid tussen conflictenrecht en vreemdelingenrecht in die tijd nog niet zo duidelijk was uitgekristalliseerd (dit wordt nader uitgediept in par. 5.1.2). Zo sprak men over het "double principe du traitement national et du traitement du pays d'origine" 3, over "assimilation tempérée par la loi du pays d'origine" 4, terwijl de voorzitter van de latere Berner conferenties, Droz, sprak over het systeem dat "mitige en quelque sorte le traitement national par le traitement du pays d'origine." 5 Men zag enerzijds toepassing van de wet van het land van import voorgeschreven door het beginsel van nationale behandeling, waarbij — naar wij reeds zagen — het conflictenrechtelijke aspect en het vreemdelingenrechtelijke aspect niet duidelijk werden onderscheiden. Anderzijds, wat betreft de lex originis, werd niet zo duidelijk onderscheiden tussen toepassing ingevolge conflictenrechtelijke (deel)toepasselijkheid en toepassing (consultatie) in het kader van de materiële-reciprociteitsuitzondering. In beide gevallen, zo was de gedachte, moest immers een bepaald aspect (mede) aan die wet worden getoetst en werd deze wet dus 'toegepast'.

160. Fliniaux. Fascinerend is in dit verband het betoog van Fliniaux anno 1879, die in de uitzonderingen de ware hoofdregel zag:

161. Volgens Fliniaux was de lex originis de toepasselijke wet, en daarmee verhief hij in feite de vreemdelingenrechtelijke lex originis-uitzondering (die in de praktijk immers veruit de meeste speelruimte voor de lex originis bood) tot conflictenrechtelijke hoofdregel.

162. Geen weerklank. Tegelijk moest Fliniaux echter erkennen dat zijn pleidooi voor een lex originis-conflictregel geen weerklank vond. Hij wilde niet verhelen dat "le principe que nous proposons est une révolution complète dans les idées généralement regues".7 Ook een andere voorstander van conflictenrechtelijke toepasselijkheid van de lex originis, Bastide, moest dat erkennen. Na zijn voorkeur voor de lex originis te hebben uitgesproken, moest Bastide vaststellen dat de tegengestelde opvatting — het beginsel van nationale behandeling — de heersende conflictenrechtelijke leer vormde:

163. Desondanks, zo komt dadelijk nog aan de orde, zou het voorstel van Fliniaux tijdens de latere Berner conferentie toch nog ter tafel komen — maar ook daar zou zijn voorstel geen gehoor vinden.9

164. Frankrijk: lex originis. Overigens lijkt niet toevallig dat juist in Frankrijk een enkele maal voor conflictenrechtelijke toepasselijkheid van de lex originis werd gepleit.10 De Franse auteurswet kende een relatief hoog beschermingsniveau.11 Dat betekende dat de Fransen in de praktijk volop gebruik maakten van de lex originis-uitzonderingen, en dus constant te maken hadden met 'toepassing' van de lex originis. Tegen die achtergrond kan al snel de gedachte opkomen dat in feite de lex originis maatgevend is. En er zal nog een reden zijn geweest waarom juist vanuit Frankrijk toepasselijkheid van de lex originis werd gepropageerd. Met conflictenrechtelijke toepasselijkheid van de lex originis zou het mes aan twee kanten snijden: enerzijds zouden in Frankrijk vreemde werken worden afgestraft met hun eigen inferieure wet; anderzijds zou de superieure Franse bescherming met de Franse werken mee naar het buitenland worden geëxporteerd.12 Ziedaar de harde werkelijkheid van de lex originis-conflictregel — een verborgen werkelijkheid, soms weggestopt achter aanprijzingen als "naturel", "équitable", "indispensable", en zelfs "la pure vérité juridique".13 Die werkelijkheid plaatst Pillets beschuldiging dat de keuze voor het beginsel van nationale behandeling teveel werd geïnspireerd door de geldelijke belangen van de rechthebbenden, in een ander licht.14