8.15 Conclusie

Als een moedermaatschappij haar 403-verklaring intrekt, blijft zij aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking. Ik heb geconcludeerd dat deze overblijvende aansprakelijkheid alle bestaande en toekomstige schulden omvat die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij tot dat moment heeft verricht (§ 8.2).

Als een moedermaatschappij haar overblijvende aansprakelijkheid tegenover een crediteur wil beëindigen, moet zij aan een viertal cumulatieve voorwaarden voldoen (§ 8.3). Hiervoor is vereist dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken (§ 8.4). Daarnaast moet een mededeling van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen twee maanden ter inzage hebben gelegen bij het handelsregister. Voorts dienen er twee maanden te zijn verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar deze mededeling ter inzage ligt (§ 8.5). Tot slot mag tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen geen verzet zijn ingesteld door de crediteur, dan wel moet diens verzet zijn ingetrokken of door de rechter ongegrond zijn verklaard (§ 8.6).

In art. 2:404 lid 3 sub b en c BW worden geen voorwaarden genoemd met betrekking tot de informatie die een moedermaatschappij moet opnemen in haar mededeling bij het handelsregister dat zij voornemens is om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen en de aankondiging daarvan in een landelijk verspreid dagblad. Ik acht het wenselijk dat aan deze bepalingen wordt toegevoegd dat een moedermaatschappij in de mededeling bij het handelsregister en de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad expliciet melding moet maken van haar eigen naam, de naam van de 403-maatschappij en eventuele oude namen van hen indien die sinds de deponering van de 403-verklaring zijn gewijzigd. Deze toevoeging aan art. 2:404 lid 3 sub b en c BW biedt de moedermaatschappij houvast bij het opstellen van deze stukken en waarborgt dat de crediteuren aan de hand van de informatie in de stukken kunnen achterhalen of hun vordering door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid komt te vervallen (§ 8.5.3).

De mededeling bij het handelsregister en de aankondiging daarvan in een landelijk verspreid dagblad hebben tot doel dat een crediteur op de hoogte kan zijn van het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, zodat de crediteur hiertegen verzet kan instellen. Aangezien het onwaarschijnlijk is dat een crediteur dagelijks alle landelijk verspreide dagbladen controleert en regelmatig ten aanzien van alle debiteuren nagaat of er een mededeling is gedeponeerd van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, is het goed mogelijk dat hij dit voornemen over het hoofd ziet. Als een crediteur geen verzet heeft ingesteld tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, is deze zijn verhaalsrecht tegenover de moedermaatschappij kwijt. Om een crediteur beter in staat te stellen dat hij bekend kan zijn met het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, zou de Kamer van Koophandel een systeem kunnen aanbieden waarbij derden automatisch een notificatie kunnen krijgen als met betrekking tot een bepaalde rechtspersoon stukken zijn gedeponeerd bij het handelsregister. Een crediteur kan dan instellen dat hij een bericht krijgt als de moedermaatschappij een mededeling deponeert van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. In dat geval kan de voorwaarde dat de moedermaatschappij een aankondiging moet plaatsen in een landelijk verspreid dagblad dat en waar deze mededeling ter inzage ligt mijns inziens worden geschrapt uit art. 2:404 lid 3 BW (§ 8.5.1 en § 8.5.2).

Crediteuren voor wier vordering nog aansprakelijkheid loopt, kunnen verzet instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Dit betreft ook crediteuren met een niet-vaststaande vordering op de 403-maatschappij, tenzij de vordering onmiskenbaar ongegrond is. Daarnaast kan de houder van een openbaar pandrecht op de vordering van een crediteur op de moedermaatschappij verzet instellen (§ 8.7). Als een crediteur verzet instelt, kan hij een vervangende waarborg verlangen voor de nakoming van zijn vordering op de 403-maatschappij. Ik heb verdedigd dat een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg als hij na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde, niet (minimaal) dezelfde waarborgen heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan, tenzij de crediteur redelijkerwijs geen risico loopt dat zijn vordering op de 403-maatschappij niet zal worden voldaan (§ 8.8). Tot op heden is in de jurisprudentie een te geven vervangende waarborg telkens vastgesteld op het bedrag van de bestaande en toekomstige vorderingen van de crediteur op de 403-maatschappij.1 Op grond van het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie is het echter niet juist om de vervangende waarborg zonder meer op dit bedrag vast te stellen. Ik betoog dat een te geven vervangende waarborg mede moet worden vastgesteld aan de hand van de waarborgen die de crediteur al heeft, uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde, dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan. De vervangende waarborg vult deze waarborgen die de crediteur al heeft aan. Gezamenlijk moeten de waarborgen die de crediteur heeft, uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij, eventuele waarborgen uit anderen hoofde en de vervangende waarborg, (minimaal) dezelfde waarborgen bieden dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan (§ 8.9).

Pas als de moedermaatschappij een beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring, kan zij naar mijn mening een aankondiging plaatsen in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de door haar gedeponeerde mededeling van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen ter inzage ligt (§ 8.12). Uiterlijk op het moment dat de tweemaandstermijn verloopt waarbinnen de crediteuren verzet kunnen instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, moet – mijns inziens – aan alle voorwaarden voor deze beëindiging zijn voldaan, behoudens de afwikkeling van een eventueel ingesteld verzet. In welke volgorde aan de verschillende voorwaarden hiervoor wordt voldaan, maakt niet uit (§ 8.13).

Voorts heb ik geconcludeerd dat de voorwaarde voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken, overbodig is en het onnodig belastend maakt om deze aansprakelijkheid te beëindigen. Het is daarom wenselijk dat deze voorwaarde wordt geschrapt uit art. 2:404 lid 3 BW (§ 8.14).

Ter afsluiting van dit hoofdstuk merk ik op dat op basis van bovenstaande opmerkingen met betrekking tot de regeling van de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid gedacht zou kunnen worden dat mij een regeling voor ogen staat die vooral in het voordeel is van de crediteuren. Zo ben ik van mening dat de Kamer van Koophandel een systeem zou moeten aanbieden waarbij crediteuren automatisch een notificatie kunnen krijgen als de moedermaatschappij een mededeling deponeert van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Hierdoor zullen waarschijnlijk meer crediteuren verzet instellen. Daarnaast onderschrijf ik het oordeel van de Hoge Raad dat ook crediteuren met een niet-vaststaande vordering verzet kunnen instellen, tenzij de vordering onmiskenbaar ongegrond is.2 Toch staat mij een regeling voor ogen die in haar geheel gezien, het voor een moedermaatschappij minder belastend maakt om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen dan tot op heden het geval is. Hoewel ik inderdaad vind dat crediteuren meer in de gelegenheid moeten worden gesteld om verzet in te stellen, meen ik ook dat het afwikkelen van verzet minder belastend moet zijn voor de moedermaatschappij. Als een moedermaatschappij de overblijvende aansprakelijkheid makkelijker kan beëindigen, is het voor haar ook minder bezwaarlijk om op grond van een 403-verklaring aansprakelijk te zijn.

De huidige lijn in de jurisprudentie is dat een te geven vervangende waarborg wordt vastgesteld op het bedrag van de bestaande en toekomstige vorderingen van de crediteur op de 403-maatschappij. Als een crediteur verzet instelt en recht heeft op een vervangende waarborg kan deze uitleg van de omvang van de waarborg ertoe leiden dat de moedermaatschappij in één keer een groot bedrag als vervangende waarborg moet geven aan de crediteur. Dit stimuleert de moedermaatschappij om de procedure voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zo in te steken dat de kans dat de crediteuren hiervan op de hoogte raken zo klein mogelijk is. Als een crediteur niet op de hoogte is van het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, zal deze ook geen verzet instellen. De moedermaatschappij hoeft dan geen vervangende waarborg te geven en is bevrijd van haar aansprakelijkheid.

Ik leg de regeling voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid echter zo uit dat een moedermaatschappij wordt gestimuleerd om ervoor te zorgen dat de 403-maatschappij financieel gezond is als de overblijvende aansprakelijkheid wordt beëindigd. Ik wijs op twee punten. Ten eerste meen ik dat het oordeel van de Hoge Raad in de SNS/Curatoren-beschikking3 zo moet worden uitgelegd dat een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg als hij na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde, niet (minimaal) dezelfde waarborgen heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan, tenzij de crediteur redelijkerwijs geen risico loopt dat zijn vordering op de 403-maatschappij niet zal worden voldaan.

Daarnaast meen ik dat de omvang van een te geven vervangende waarborg anders moet worden vastgesteld dan tot op heden in de jurisprudentie is gedaan. Een te geven vervangende waarborg dient mijns inziens een aanvulling te zijn op de waarborgen die de crediteur al heeft, uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde, dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan. Gezamenlijk moet dit de crediteur (minimaal) dezelfde waarborgen bieden dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan. Deze uitleg van de vervangende waarborg betekent dat de crediteur praktisch altijd een minder omvangrijke vervangende waarborg hoeft te worden gegeven, dan in het geval dat de huidige lijn in de jurisprudentie wordt gevolgd. Dit is slechts anders als de verwachting is dat de moedermaatschappij de vordering op grond van de 403-verklaring volledig zal voldoen en de 403-maatschappij de vordering van de crediteur in het geheel niet zal voldoen.

De door mij bepleite uitleg van het recht van een crediteur op een vervangende waarborg en de omvang van deze waarborg, stimuleren een moedermaatschappij om ervoor te zorgen dat de 403-maatschappij financieel gezond is als de overblijvende aansprakelijkheid wordt beëindigd. Hoe beter de vermogenstoestand van de 403-maatschappij, hoe minder waarschijnlijk het is dat een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg en – indien toch een waarborg moet worden gegeven – hoe kleiner de vervangende waarborg is die de moedermaatschappij moet geven.

In aanvulling op de hierboven genoemde uitleg van het recht van een crediteur op een vervangende waarborg en de omvang van deze waarborg, meen ik ook dat de voorwaarde dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken, moet worden geschrapt als vereiste om de overblijvende aansprakelijkheid te kunnen beëindigen. Hierdoor wordt het voor een moedermaatschappij eenvoudiger om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, en wordt voorkomen dat de beëindiging ten koste gaat van synergie binnen de groep.