3.6 Europese guidance inzake acting in concert

Mede als gevolg van het karakter van minimumharmonisatie van de Overnamerichtlijn zijn grote verschillen ontstaan binnen de acting in concert-regelingen van de lidstaten (zie hoofdstuk 5).

Vooruitlopend op de officiële herziening van de richtlijn, die gepland stond voor 20111 , publiceerde de European Securities Markets Expert Group (ESME)2 eind 2008 een studie naar acting in concert in de Overnamerichtlijn en de Transparantierichtlijn.3 De voornaamste conclusie daaruit is dat de acting in concert-regels in de praktijk voor problemen zorgen, onder meer omdat de nationale acting in concertregels sterk verschillen. ESME adviseerde om ofwel over te stappen naar een meer bindende acting in concert-definitie of te streven naar een meer coherente toepassing binnen het thans bestaande kader.4

Pas nadat medio 2012 een externe studie werd gepubliceerd over de Overnamerichtlijn5 stelde de Europese Commissie een rapport op dat de aanzet vormde voor een bescheiden evaluatie van de richtlijn. Speciale aandacht gaat daarin uit naar de praktische toepassing van de acting in concert-regels. De Europese Commissie signaleerde dat er behoefte bestaat aan verduidelijking en zag daarbij een rol voor zichzelf of voor ESMA, de per 1 januari 2011 opgerichte Europese toezichthouder voor de effectenmarkt.

Eind 2013 heeft ESMA – op instigatie van de Europese Commissie6 – nadere guidance gepubliceerd met betrekking tot acting in concert.7 Middels een whitelist wordt verduidelijkt wanneer samenwerking door aandeelhouders in beginsel geen acting in concert oplevert. Achterliggende gedachte is dat samenwerking ten aanzien van de genoemde onderwerpen geen verkrijging van controle over de vennootschap met zich brengt en dus benadeling van minderheidsaandeelhouders in beginsel niet te duchten is. Onderwerpen die de whitelist noemt betreffen onder meer overleg tussen aandeelhouders, uitoefening van aandeelhoudersrechten en stemafspraken ten aanzien van – kort samengevat – het functioneren van de governance en bescherming van aandeelhoudersrechten (zie uitgebreid § 7.4.2.2). De white list biedt uitsluitend bescherming voorzover de samenwerking te maken heeft met de genoemde onderwerpen. De white list creëert echter geen absolute vrijbrief ten aanzien van deze onderwerpen. De toezichthouder zal telkens op basis van de concrete omstandigheden moeten beoordelen met welk doel de desbetreffende samenwerking is aangegaan. De white list introduceert derhalve een weerlegbaar, negatief vermoeden (§ 11.4.4); indien de samenwerking gericht blijkt op verkrijging van controle, kan toch een biedplicht ontstaan. De white list is niet limitatief.8 Het feit dat aandeelhouders ten aanzien van niet op de white list genoemde onderwerpen samenwerken betekent overigens niet dat die samenwerking daarmee kwalificeert als acting in concert; in die gevallen zal de analyse door de nationale toezichthouder op basis van de omstandigheden moeten worden gemaakt. ESMA benadrukt dat partijen hierover contact moeten opnemen met de toezichthouder; daarom is aan de white list een lijst met contactgegevens gevoegd.9