3.2 De totstandkoming van de acting in concert-regels uit de Overnamerichtlijn

De acting in concert-regeling uit de Overnamerichtlijn kent een grillige totstandkomingsgeschiedenis. Hieronder geef ik een chronologisch overzicht van de opeenvolgende wijzigingen.

Het Pennington-rapport, dat in november 1973 als ontwerp voor een richtlijnvoorstel van de Europese Commissie werd gepubliceerd, bevatte een vrij summiere acting in concert-regeling. Er werd slechts rekening gehouden met verwerving van stemrechten in concernverband. Opmerkelijk is dat in het Pennington-voorstel, dat grotendeels is gebaseerd op de Engelse City Code1 , geen uitgebreidere acting in concertregeling was opgenomen; er waren onder de City Code namelijk al veel toepassingsproblemen rond samenwerkende partijen.2

Het volgende voorstel3 ,4 bevatte een meer uitgewerkte acting in concert-regel. In de eerste plaats werd de regeling zelf uitgebreid door het opnemen van een definitie van acting in concert:

In de tweede plaats behelsde deze definitie een substantiële uitbreiding van het toepassingsbereik. Waar de regel in het Pennington-voorstel nog beperkt was tot concernverhoudingen, werden nu ook overeenkomsten tussen (onafhankelijke) partijen als samenwerking aangemerkt. Bovendien voorzag dit voorstel in een aantal andere gevallen waarin stemrechten aan de bieder moesten worden toegerekend.5

De adviezen van het Europees parlement6 en het Economisch en Sociaal comité7 omtrent het voorstel uit 1989 noopten tot een aangepast voorstel8 . Hoewel deze adviezen strikt genomen geen betrekking hadden op de voorgestelde acting in concertbepaling, werd hierin evenwel een drietal wijzigingen aangebracht. De definitie van personen die in gemeen overleg handelen kwam als volgt te luiden:

Nieuw was in de eerste plaats dat werd gesproken van samenwerking ten aanzien van “het” aanbod. Onduidelijk is wat met deze wijziging beoogd werd.9 In de tweede plaats werden de specifieke toerekeningcategorieën uit het voorstel van 1989 – nog geen jaar later dus! – vrij ingrijpend herzien. Zo kwam de toerekening van stemrechten van – kort gezegd – bestuurders te vervallen. Daarvoor in de plaats kwam een toerekeningsregel voor het geval een bieder aandelen als waarborg in bewaring heeft gegeven. Voorts werden de toerekeningsregels uitgebreid naar de volgende gevallen: a) vruchtgebruik, b) (formele) overeenkomsten tot verwerving van effecten en c) bewaarneming.10 De derde wijziging ten aanzien van het voorstel uit 1989 betrof de toevoeging van het element “onderling afgestemde gedraging”. Deze uit het mededingingsrecht11 afkomstige zinsnede werd echter in de latere voorstellen niet overgenomen (zie nader hierover § 9.3.5).

Als gevolg van een hernieuwde bezinning op het subsidiariteitsbeginsel12 en een periode van economische neergang13 kregen de hierop volgende richtlijnvoorstellen14 het karakter van kaderrichtlijnen. Lidstaten werd de keuze geboden tussen een biedplicht en “andere passende middelen” ter bescherming van minderheidsaandeelhouders.15

Met betrekking tot de acting in concert-regels werden lidstaten slechts geacht, naast de identificatie van de bieder zelf, de personen te omschrijven die met de bieder kunnen worden gelijkgeschakeld, waaronder de personen die in onderling overleg optreden om de effecten van een vennootschap te verwerven, of de personen die in eigen naam maar voor rekening van een ander een bod uitbrengen.16

Op 21 juni 1999 bereikte de Raad van de Europese Unie een principeakkoord in de vorm van een gemeenschappelijk standpunt17 , dat de basis vormde voor de in 2004 definitief vastgestelde richtlijn (zie hierna).18 In het gemeenschappelijk standpunt werden de acting in concert-regels op maar liefst vier punten in belangrijke mate gewijzigd.19 In de eerste plaats werd de acting in concert-definitie uit het voorstel uit 1990 onder handen genomen. De nieuwe definitie luidde als volgt:

Deze nieuwe definitie bracht met zich dat ook samenwerking die ertoe strekt een bod te dwarsbomen als acting in concert gekwalificeerd moest worden. Het is te betreuren dat ook deze toevoeging zonder toelichting is gebleven (zie over dit defensief acting in concert uitgebreid hoofdstuk 8).

Personen die tot elkaar in een groepsverhouding staan werden in het gemeenschappelijk standpunt beschouwd als met elkaar in onderling overleg handelende personen. De specifieke toerekeningscategorieën uit de voorstellen uit 1989 en 1990 zijn geschrapt.

In de verplicht bod-norm zelf (art. 5 lid 1) werd toegevoegd dat een biedplicht ook zou ontstaan bij de verkrijging van niet-rechtstreekse of middellijke zeggenschap21 en ten gevolge van eigen verwerving “of verwerving door in onderling overlegmet hem handelende personen”.22 Met beide toevoegingen, die in de definitieve versie van de richtlijn zijn gehandhaafd, zal zijn beoogd te verduidelijken dat ook verwervingen door concert parties de biedplicht kunnen activeren en dat de effecten van concert parties moeten worden toegerekend aan de bieder. Desondanks leiden zij tot uitlegvragen (zie § 12.3.3 en § 13.2).

Het voorstel, dat volgde op het gemeenschappelijk standpunt, bevatte op het gebied van acting in concert enkele wijzigingen.23 In de acting in concert-definitie werd de term “afspraak” vervangen door “overeenkomst” en “de controle” door “zeggenschap”.24 Een inhoudelijke wijziging lijkt hiermee niet te zijn beoogd, te minder nu in de toelichting op het voorstel werd opgemerkt dat in de definities ten opzichte van het vorige voorstel geen enkele wijziging is aangebracht.

In de definitieve versie van de Overnamerichtlijn25 wordt onder in onderling overleg handelende personen verstaan:

Voor groepsverhoudingen geldt – conform eerdere voorstellen – een onweerlegbaar vermoeden van onderling overleg:

“2. Voor de toepassing van lid 1, onder d), worden personen over wie een andere persoon de zeggenschap heeft in de zin van artikel 87 van Richtlijn 2001/34/EG26 beschouwd als met die andere persoon en met elkaar in onderling overleg handelende personen.”