Rb. Rotterdam, 14-09-2018, nr. 6204559 / 17-26809

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover in dit vonnis van belang, het volgende vast.

[eiser] is sinds 2 juli 2012 bij Nancy Schoonmaakbedrijf in dienst en verricht werkzaamheden als schoonmaker bij een vleesverwerkingsbedrijf.

In de periode 2 juli 2012 tot en met 28 juni 2013 heeft [eiser] voor Nancy Schoonmaakbedrijf gewerkt bij Randstad Vleesgroothandel B.V. Vanaf 29 juni 2013 werkt [eiser] voor Nancy Schoonmaakbedrijf bij Van Harten & Zn. B.V.

Op de arbeidsrelatie is de cao Schoonmaak (hierna ook: de cao) van toepassing.

De eerste 12 maanden van het dienstverband vormen de inleerperiode in de zin van artikel 14 lid 7 cao, waarbij het basisuurloon 85 % van het hoogste uurloon in de loongroep bedraagt.

Bij de uitbetaling van het salaris over de maand september 2016 heeft Nancy Schoonmaakbedrijf een nabetaling gedaan van € 6.732,00 met als omschrijving “21012/2016 uren, toeslag, uitkering 5 weken vrije dagen”.

Aan de orde is of [eiser] recht heeft op (na)betaling van loon over de periode vanaf 2 juli 2012, bestaande uit achterstallig salaris, te weinig ontvangen toeslag voor werk op onregelmatige uren, vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. Gelet op het daarop gerichte verweer van Nancy Schoonmaakbedrijf dient eerst de vraag beantwoord te worden welke salarisgroep van toepassing is. Daarna komen de andere onderwerpen, waarover beslissingen genomen moeten worden, ter sprake.

Inschaling functie

Uitgangspunt is dat de waardering van de functie van de werknemer voortvloeit uit een verplichting van de werkgever op grond van de cao. Conform artikel 13 van de cao dient de indeling plaats te vinden met inachtneming van de referentiefuncties als genoemd in bijlage II. De kantonrechter constateert dat de referentiefuncties bij de cao 2014-2016 zijn geactualiseerd (artikel 13 lid 2).

[eiser] heeft zijn vordering tot betaling van achterstallig loon gebaseerd op de inschaling in loongroep I plus 5 %, daartoe heeft hij zich op het standpunt gesteld dat hij moet worden beschouwd als ‘Werknemer reiniging industrieel’. [eiser] is daarbij kennelijk uitgegaan van de gedateerde referentiefuncties uit bijlage II van de cao 2012-2015, waarbij bedoelde functie valt onder ‘gespecialiseerd schoonmaakonderhoud’. De kantonrechter constateert dat de door [eiser] gebezigde functienaam in de geactualiseerde referentiefuncties niet voorkomt. Daarin zijn wel de volgende functies met de toevoeging ‘industrieel’ (in het ‘Specialisten-deel’) te onderscheiden:

Uit het als productie 5 door Nancy Schoonmaakbedrijf overgelegde NOK-schema van de RAS blijkt dat voor bedoelde functies een door de branche erkend certificaat vereist is. Niet in geschil is dat [eiser] niet over een dergelijk certificaat beschikt. Ook overigens heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om tot de conclusie te komen dat hij, zoals door Nancy Schoonmaakbedrijf is betwist, de gespecialiseerde c.q. zwaardere werkzaamheden heeft verricht. Het slechts in algemene bewoordingen stellen dat hij schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht in de productiehal is daarvoor, tegenover de door Nancy Schoonmaakbedrijf gegeven omschrijving van zijn feitelijke verrichte werkzaamheden in de productielocaties, die volgens een vast programma, duidelijke instructies en onder direct raadpleegbaar toezicht plaatsvinden, niet toereikend.

Dit leidt ertoe dat de door [eiser] ingenomen stelling dat hij overeenkomstig loongroep I plus 5 % beloond had moeten worden, wordt verworpen en wordt er voor de verdere beoordeling uitgegaan van een salaris conform loongroep I (zonder de toeslag van 5 %).

Arbeidsomvang

Het volgende twistpunt tussen partijen is de omvang van de arbeidsovereenkomst.

[eiser] stelt primair dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week, terwijl Nancy Schoonmaakbedrijf meent dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor 36 uur per week. Hoewel onderwerp van het partijdebat is geweest of de arbeidsovereenkomst die door Nancy Schoonmaakbedrijf is overgelegd en is aangegaan voor 24 maanden ingaande 2 januari 2014, door [eiser] is gesloten, kan dat in het kader van deze procedure buiten beschouwing blijven. Immers, in de twee ondertekende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, ingaande op 2 juli 2012 en 2 januari 2013, die door [eiser] zelf zijn overgelegd is ten aanzien van artikel 5 lid 1 sub a dezelfde tekst opgenomen als in de arbeidsovereenkomst die door Nancy Schoonmaakbedrijf is overgelegd:

“1. (…) Bij aanvang van de dienstbetrekking gelden ten aanzien van:

A. De werkduur: deze bedraagt 36 uur per week, 156 uren per maand.”

[eiser]’s stelling vindt gelet op het voorgaande geen steun in de door hem overgelegde arbeidsovereenkomsten. De enkele omstandigheid dat [eiser] samenwerkt met zijn collega [C.] zodat het merkwaardig zou zijn als [eiser] minder zou werken dan [C.], kan zijn vordering ook niet dragen. Immers, de arbeidsomvang van [C.] staat nog niet vast, nu die procedure nog loopt. Daarnaast is het niet ondenkbaar dat twee werknemers met dezelfde functie meer of minder uren per week werken. [eiser] heeft nog aangevoerd dat hij blijkens de loonstroken vanaf september 2016 159 uur per maand wordt betaald en dat hij in 2017 162,5 uur per maand wordt betaald. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft aangevoerd dat het aantal uren van 159 uur per maand op een vergissing berust en dat aan de 162,5 uur per maand incidenteel overwerk ten grondslag ligt. De kantonrechter constateert dat er volgens de loonstroken die in de procedure zijn overgelegd, voor het overige wordt uitgaan van 156 uur per maand, zodat ook de loonstroken geen aanknopingspunt bieden voor de stelling van [eiser] dat sprake is van een arbeidsomvang van 40 uur per week. Nu [eiser] geen ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan en de kantonrechter ook geen reden ziet tot ambtshalve bewijslevering, kan niet worden toegekomen aan het leveren van bewijs van de stelling van [eiser]. Dat betekent dat er voor de verdere beoordeling wordt uitgegaan van een arbeidsovereenkomst voor 36 uur per week.

Primaire, subsidiaire, meer subsidiaire en meer meer subsidiaire vordering

Aangezien de primaire vordering van [eiser] is gebaseerd op een arbeidsomvang van 40 uur per week, en uit hetgeen hiervoor onder 5.7 is overwogen niet kan worden uitgegaan van een dergelijke arbeidsomvang, wordt deze vordering afgewezen. Om diezelfde reden worden ook de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [eiser] afgewezen, nu die zijn gebaseerd op een arbeidsomvang van 38 uur per week.

Omdat de meer meer subsidiaire vordering van [eiser] uitgaat van een beloning overeenkomstig loongroep I plus 5 % wordt deze, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.4 overwogen, eveneens afgewezen.

Meest subsidiaire vordering

Ter beoordeling ligt voor de meest subsidiaire vordering. Ten aanzien van de verschillende delen van de vordering wordt als volgt overwogen.

Achterstallig salaris

Ter zake van achterstallig salaris inclusief vakantietoeslag vordert [eiser] € 16.482,39 bruto, berekend over 36 uur per week. Bij conclusie na comparitie van partijen heeft [eiser] inzicht gegeven in de wijze waarop dit bedrag is berekend. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft betwist dat zij een toeslag bijzondere uren is verschuldigd over de periode dat [eiser] bij Randstad Vleesgroothandel B.V. heeft gewerkt en dat heeft [eiser] vervolgens niet weersproken, zodat er in het kader van deze procedure vanuit wordt gegaan dat van een toeslag van 30 % respectievelijk 50% over het basisuurloon in de periode 2 juli 2012 tot en met 28 juni 2013 geen sprake is.

Hoewel Nancy Schoonmaakbedrijf in verwijzing naar de door haar overgelegde beoordelingsgesprekken en andere correspondentie over de periode december 2013 tot en met december 2015 heeft aangevoerd dat [eiser] op eigen initiatief langer bleef werken dan 21:45 uur, heeft [eiser] op zijn beurt gesteld bedoelde brieven nimmer te hebben ontvangen. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft niet aangeboden haar stelling dat geen sprake is van bijzondere uren voor de periode vanaf 28 juni 2013 nader te onderbouwen en de kantonrechter ziet geen aanleiding tot ambtshalve bewijslevering. Het voorgaande betekent dat [eiser] vanaf 28 juni 2013 aanspraak heeft op toeslag bijzondere uren.

Vervolgens staat tussen partijen ter discussie om hoeveel uur per dag/per week aan toeslag bijzondere uren het gaat. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft aanvankelijk aangevoerd dat maximaal één uur per dag toeslag bijzondere uren kan gelden. Bij conclusie na comparitie heeft zij aangevoerd dat [eiser] 7,2 uur per dag werkt, waarin de doorbetaalde pauze van een half uur is verdisconteerd, zodat maximaal 42 minuten per dag sprake is van toeslag bijzondere uren. Bij diezelfde gelegenheid heeft Nancy Schoonmaakbedrijf een herberekening gevoegd waarbij zij de toeslag bijzondere uren naar boven heeft afgerond, immers 42 minuten per dag is 3,5 uur per week terwijl Nancy Schoonmaakbedrijf uitgaat van 3,75 uur per week.

[eiser] heeft voor de hoogte van de toeslag verwezen naar de door haar bij conclusie na comparitie van partijen overgelegde producties 7 en 10. Een toelichting op de berekening van de toeslag bijzondere uren ontbreekt. Het rekenvoorbeeld dat [eiser] onder randnummer 10 van de dagvaarding heeft gegeven, levert ook geen inzage in de berekening op, nu [eiser] daarbij is uitgegaan van een arbeidsomvang van 40 uur per week. Ook overigens heeft [eiser] niet toegelicht waarom hij bij de berekening van zijn vordering slechts een bedrag ter zake nabetaald salaris van € 4.832,70 in mindering heeft gebracht, terwijl tussen partijen vaststaat dat Nancy Schoonmaakbedrijf in september 2016 een bedrag van € 6.732,00 heeft nabetaald. Voornoemd bedrag heeft [eiser] overigens wel bij dagvaarding en de akte wijziging van eis gehanteerd, maar niet meer bij de conclusie na comparitie tevens wijziging van eis.

Aangezien [eiser] niet heeft betwist dat de pauze is verdisconteerd in de uren, wordt daar in het vervolg vanuit gegaan. Daarom, en omdat de door [eiser] genoemde bedragen ter zake van de toeslag bijzondere uren onnavolgbaar zijn, wordt uitgegaan van de berekening die door Nancy Schoonmaakbedrijf bij productie 6 bij conclusie na comparitie is overgelegd:

Daarbij geldt dat [eiser] er terecht op heeft gewezen dat Nancy Schoonmaakbedrijf geen vakantietoeslag heeft berekend over het achterstallig salaris en de achterstallige toeslag bijzondere uren, zodat de door Nancy Schoonmaakbedrijf berekende bedrag wordt verhoogd met 8 % vakantietoeslag zodat aan achterstallig salaris een bedrag van € 7.745,83 toewijsbaar is (((€ 10.860,56 + € 2.544,84)*1,08)-€ 6.732,00).

Eindejaarsuitkering

[eiser] heeft de eindejaarsuitkering over de jaren 2012-2016 gevorderd. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft de verschuldigdheid van de eindejaarsuitkering als zodanig niet weersproken, maar aangevoerd dat deze voor zover zij weet is nabetaald. [eiser] heeft op zijn beurt betwist de eindejaarsuitkeringen te hebben ontvangen. Het had op de weg van Nancy Schoonmaakbedrijf gelegen om haar stelling (nader) te motiveren en onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten en in de overgelegde salarisstroken ook geen aanknopingspunten zijn te vinden voor die nabetaling, wordt er in het kader van deze procedure vanuit gegaan dat de eindejaarsuitkeringen nog niet zijn voldaan. Omdat Nancy Schoonmaakbedrijf dit gedeelte van de vordering niet cijfermatig heeft betwist, is het gevorderde bedrag van € 1.660,44 toewijsbaar.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

Op grond van artikel 7:625 BW is de wettelijke verhoging over het achterstallig salaris, vakantietoeslag en eindejaarsuitkering toewijsbaar. De wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen, zodat de werknemer daarover tijdig kan beschikken. Nancy Schoonmaakbedrijf achtte zich om haar moverende redenen niet gehouden tot betaling van een hoger loon. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft aangevoerd dat [eiser] 5 jaar heeft gewacht met het instellen van zijn vordering, hetgeen niet door [eiser] is betwist. De kantonrechter ziet in die omstandigheid aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10 %. Dat de redenen van Nancy Schoonmaakbedrijf achteraf bezien (deels) ongegrond blijken te zijn, is geen reden om op dit punt tot een ander oordeel te komen.

De gevorderde wettelijke rente wordt als onweersproken en gegrond op de wet toegewezen.

Salaris per 1 juli 2016

[eiser] heeft gevorderd het bruto maandsalaris met ingang van 1 juli 2016 vast te stellen op € 2.066,09 exclusief vakantietoeslag en toeslagen. Die vordering kan niet worden toegewezen, aangezien [eiser] daarbij uitgaat van een beloning overeenkomstig loongroep I plus 5 % op basis van een arbeidsomvang van 40 uur per week. Gezien hetgeen hiervoor onder 5.4 en 5.7 is overwogen, is dat een verkeerd uitgangspunt. Gelet op de formulering van het petitum is voor vaststelling van het salaris uitgaande van loongroep I op basis van een arbeidsomvang van 36 uur per week geen ruimte.

Toepassen cao

[eiser] heeft verzocht Nancy Schoonmaakbedrijf te veroordelen tot het toepassen van de algemeen verbindend verklaarde cao vanaf 1 juli 2016. Tussen partijen is in de arbeidsovereenkomst al overeengekomen dat de cao van toepassing is. Daarnaast is in artikel 2 lid 1 van de cao opgenomen dat Nancy Schoonmaakbedrijf alle afspraken die in de cao staan moet nakomen. Al het voorgaande leidt ertoe dat [eiser] geen belang heeft bij de vordering, zodat deze wordt afgewezen.

Proceskosten

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient Nancy Schoonmaakbedrijf verwezen te worden in de kosten van het geding. Nu [eiser] procedeert op basis van een toevoeging blijven de verschotten beperkt tot het verschuldigde griffierecht en € 875,00 aan salaris voor de gemachtigde (3,5 punt a € 250,00 per punt).

De kantonrechter:

veroordeelt Nancy Schoonmaakbedrijf om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen € 9.406,27 bruto ter zake van achterstallig salaris, vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 10 % en de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding over deze bedragen tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Nancy Schoonmaakbedrijf in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 78,00 aan verschotten en € 875,00 aan salaris voor de gemachtigde, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.K. Rapmund en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

28356