4.9 Gevolgen van beroep in cassatie

Tegen de eindbeschikking waarbij de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen of eindvoorzieningen gelast die ten grondslag liggen aan de benoeming van een OK-functionaris kan op grond van art. 426 lid 4 Rv jo. art. 401a Rv beroep in cassatie worden ingesteld door degenen die voor de Ondernemingskamer zijn verschenen.1 Daarnaast is de geënquêteerde rechtspersoon hiertoe bevoegd op grond van art. 2:359 lid 1 BW, ongeacht of deze bij de Ondernemingskamer is verschenen.

Op grond van art. 426 lid 1 Rv (oud) stond slechts beroep in cassatie open tegen beschikkingen ‘op rekest’. Met ingang van 1 april 2021 is de tekst van art. 426 lid 1 Rv gewijzigd en zijn de woorden ‘op rekest’ geschrapt.2 Een inhoudelijke wijziging lijkt echter niet beoogd.3 Tegen ambtshalve gegeven beschikkingen staat hierom geen beroep in cassatie open. Beroep in cassatie van ambtshalve gegeven beschikkingen ter vaststelling van de vergoeding van een OK-functionaris staat op de voet van art. 426 lid 1 Rv dus niet open. Anders is dit als de Ondernemingskamer op verzoek van de OK-functionaris diens vergoeding vaststelt bij de beëindiging van diens benoeming. Het voorgaande geldt mijns inziens ook voor de mogelijkheden van cassatieberoep door de geënquêteerde rechtspersoon.

De vergoeding van OK-functionarissen staat niet onder druk als in cassatie de beschikking van de Ondernemingskamer wordt vernietigd waarin zij onmiddellijke voorzieningen of eindvoorzieningen gelast die ten grondslag liggen aan de benoeming van een OK-functionaris.4 De minister achtte het redelijk dat de rechtspersoon ook in een dergelijk geval de werkzaamheden van de OK-functionaris financiert, nu de voorziening in het belang van de rechtspersoon is getroffen.5 Art. 2:359 lid 2 BW bepaalt dat een bij beschikking door de Ondernemingskamer aan een OK-functionaris toegekende vergoeding wordt geacht niet onverschuldigd te zijn als deze beschikking in cassatie wordt vernietigd.6 In KLM oordeelde de Ondernemingskamer dat die regel overigens ook reeds voor invoering daarvan op 1 januari 2013 gold.7

Niet steeds zal de Ondernemingskamer op het moment dat de beschikking die ten grondslag ligt aan de benoeming van een OK-functionaris wordt vernietigd reeds de vergoeding van de OK-functionaris hebben vastgesteld. Uit het voorgaande blijkt dat de Ondernemingskamer zich slechts een beperkte rol aanmeet bij de toekenning van een beloning aan OK-functionarissen: zij bepaalt in beginsel slechts dat een OK-functionaris een beloning toekomt en de rechtspersoon daarvoor ten genoegen van de OK-functionaris zekerheid dient te stellen. Waarschijnlijk is dit onvoldoende om te kunnen spreken van een door de Ondernemingskamer aan de OK-functionaris toegekende vergoeding als bedoeld in art. 2:359 lid 2 BW. De bedoeling van de wetgever – althans, de indieners van het amendement tot wijziging van art. 2:359 BW – lijkt dat de Ondernemingskamer hiertoe eerst de beloning van een OK-functionaris dient vast te stellen op de voet van art. 2:357 lid 2 BW. Uit de toelichting bij het amendement tot wijziging van art. 2:359 BW volgt dat de Ondernemingskamer ook nog na vernietiging door de Hoge Raad, zonder terugverwijzing naar de Ondernemingskamer, de beloning van een OK-functionaris kan vaststellen.8

Beroep in cassatie heeft schorsende werking,9 maar de Ondernemingskamer kan op de voet van art. 288 Rv eindbeschikkingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren en doet dit doorgaans ook.10 De beschikking waarbij onmiddellijke voorzieningen worden getroffen, gewijzigd of beëindigd heeft mijns inziens te gelden als eindbeschikking.11 Voor eindvoorzieningen – de ontbinding van de rechtspersoon uitgezonderd – is bovendien in art. 2:358 lid 1 BW opgenomen dat de Ondernemingskamer de voorlopige tenuitvoerlegging daarvan kan bevelen. In het verleden verklaarde de Ondernemingskamer de ontbinding van de rechtspersoon ook wel uitvoerbaar bij voorraad,12 maar inmiddels stelt zij zich op het standpunt dat dit niet kan.13

Verklaart de Ondernemingskamer haar beschikking waarin een OK-functionaris wordt benoemd uitvoerbaar bij voorraad, dan moet de OK-functionaris zijn werkzaamheden aanvangen of voortzetten – na zekerheidstelling voor zijn beloning. Voorstelbaar is dat dit in uitzonderingsgevallen anders is, indien een OK-functionaris zijn werkzaamheden – mede rekening houdend met de mogelijkheid van cassatie – lichtvaardig voortzet.14 Voor een dergelijk oordeel zie ik evenwel weinig ruimte: een OK-functionaris mag in beginsel uitgaan van de rechtmatigheid van het oordeel van de Ondernemingskamer.15