4.3.2 Fiscale begeleiding?

Op grond van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 kan worden verzocht om (mede) de omzetting van een BV in een stichting fiscaal te begeleiden. Het is echter onduidelijk of de Staatssecretaris van Financiën bereid is elk verzoek om fiscale begeleiding van deze omzettingsvariant te honoreren, en zo ja, onder welke voorwaarden. Het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/ 146 zwijgt namelijk over de omzetting van een BV in een stichting. Zo hebben de in het besluit opgenomen standaardvoorwaarden slechts betrekking op de omzetting van een NV of BV in een stichting, vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij.1 Specifiek ten aanzien van de omzetting van een BV in een coëperatie merkt de bewindsman in het besluit op dat verzoeken om toepassing van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 zullen worden afgewezen.2 Dit vanwege het verloren gaan van de dividendbelastingclaim. Op de categorische afwijzing van het fiscaal begeleiden van de omzetting van een BV in een coöperatie besteed ik aandacht in paragraaf 5.4.1 hierna.

Uit een praktijkgeval is mij bekend dat de Staatssecretaris van Financiën terughoudend is zijn medewerking te verlenen aan een geruisloze omzetting van een BV in een stichting. In casu dreef de BV een materiële onderneming, zodat het belang van de fiscale begeleiding van de omzetting in een stichting was gelegen in het achterwege blijven van een eindafrekening over stille en fiscale reserves alsmede goodwill (doorschuiving). Hoewel de desbetreffende omzetting ná het maken van bezwaar tegen de afwijzende beschikking ex art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 alsnog fiscaal werd begeleid, spreekt de oorspronkelijke afwijzing boekdelen. In de beschikking merkte de Staatssecretaris van Financiën het volgende op:

Uit de hierboven geciteerde passage blijkt dat de Staatssecretaris van Financiën in eerste instantie niet bereid was de omzetting van een BV in een stichting fiscaal te begeleiden. In dit verband maakte de bewindsman een één op één vergelijking met de omzetting van een BV in een coöperatie, waarvan hij in het Besluit van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146, onderdeel 5 (wél) expliciet heeft aangegeven verzoeken om fiscale begeleiding niet te zullen honoreren vanwege het verloren gaan van de dividendbelastingclaim. Zoals gezegd, liep het uiteindelijk goed af voor de in een stichting om te zetten BV. De staatssecretaris bleek gevoelig voor het argument dat er in het desbetreffende geval geen dividendbelastingclaim verloren kon gaan omdat die de facto ontbrak. Dit omdat de inhoudingsvrijstelling van art. 4 lid 1 onderdeel a Wet DB 1965 van toepassing was nu de enig aandeelhouder van de in een stichting om te zetten BV eveneens een BV betrof.

Meer in het algemeen vind ik het onthouden van fiscale begeleiding aan een BV die zich omzet in een stichting vanwege het feit dat er anders iets fout gaat in de dividendbelasting, in strijd met het in art. 3:4 AWB opgenomen evenredigheidsbeginsel en de in art. 3:46 AWB opgenomen motiveringsverplichting voor besluiten van een bestuursorgaan. Het om die reden afwijzen van een verzoek ex art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 zou naar mijn mening kennelijk onredelijk zijn en daarmee onrechtmatig (zie par. 3.5.2 hiervóór). Er is naar mijn mening niets op tegen om de dividendbelastingclaim op bestaande winstreserves van de in een stichting om te zetten BV af te wikkelen en de omzetting overigens in de sfeer van de vennootschapsbelasting te begeleiden (i.c. doorschuiving boekwaarden). Dit komt neer op honorering van het verzoek ex art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 onder de voorwaarde dat er voor de heffing van dividendbelasting wordt afgerekend. Met andere woorden: voor de heffing van dividendbelasting wordt niet afgeweken van de uitkeringsfictie ex art. 28a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 (zie par. 4.3.5.3 hierna). Dat is logisch omdat het doorschuiven van de claim niet mogelijk is. Na de omzetting in een stichting is de dividendbelastingplicht van de aandeelhouders van de BV immers beëindigd. De eindafrekening in de dividendbelasting heeft vervolgens slechts materiële betekenis voor (sommige) buitenlandse aandeelhouders aangezien de dividendbelasting ten opzichte van hen als eindheffing functioneert. Voor aandeelhouders natuurlijke personen die binnenlands belastingplichtig zijn, is de door de in een stichting omgezette BV afgedragen dividendbelasting op de voet van art. 9.2 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001 als voorheffing verrekenbaar met de inkomstenbelasting. Vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouders die geen deelneming ex art. 13 Wet VPB 1969 hebben in de BV, kunnen de afgedragen dividendbelasting op de voet van art. 25 Wet VPB 1969 verrekenen met de door hen verschuldigde vennootschapsbelasting. En in een deelnemingsverhouding geldt de inhoudingsvrijstelling van art. 4 lid 1 onderdeel a Wet DB 1965.

Het zou zo kunnen zijn dat de Staatssecretaris van Financiën met name als de dividendbelasting functioneert als eindheffing, vindt dat ook de dividendbelasting-claim op toekomstige winsten, dat wil zeggen de winsten gemaakt na de omzetting in een stichting, moet worden veiliggesteld. En dat is niet het geval, want een stichting valt niet onder de in art. 1 Wet DB 1965 opgesomde vennootschappen. Het afwijzen van de fiscale begeleiding van de omzetting van een BV in een stichting vanwege het verloren gaan van een toekomstige dividendbelastingclaim gaat mijns inziens te ver en staat haaks op het wettelijke systeem van de Wet DB 1965 en is daarom kennelijk onredelijk en dus onrechtmatig (zie par. 3.5.2 hiervóór). De Staatssecretaris van Financiën mag de in art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 besloten discretionaire bevoegdheid niet gebruiken om een rechtpersoon te dwingen voort te bestaan als een voor de heffing van dividendbelasting inhoudingsplichtig lichaam dan wel een omzetting in een andere rechtsvorm te beperken tot de rechtsvormen die inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting. Dit geldt ook voor de (onterechte) afwijzing van de fiscale begeleiding van de omzetting van een BV in een coöperatie (zie hierover hoofdstuk 5). De Staatssecretaris van Financiën moet accepteren dat coöperaties niet onder de dividendbelasting vallen. Als hij dat onwenselijk vindt, moet hij de koninklijke weg van een wetswijziging bewandelen. Overigens springt nu meteen in het oog dat bij de omzetting van een BV in een stichting dit argument nog sterker telt. Het zou onzinnig zijn om via een wetswijziging stichtingen onder de dividendbelasting te brengen. Bij een stichting kan zich immers het belastbare feit van de dividendbelasting niet voor doen, te weten een winstuitdeling aan deelgerechtigden. Al met al: de Staatssecretaris van Financiën moet de rechtssfeerovergang bij de omzetting van een BV in een stichting accepteren en mag derhalve niet de toekomstige consequenties van de wisseling van het toepasselijke fiscale regime als reden aan voeren om zijn medewerking te weigeren. Dat is kennelijk onredelijk.