17.6.5 Onvrijwillig verlies van aandelen door tijdelijke beheerder

Bij tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer gaat het eigendom van de desbetreffende aandelen over naar het vermogen van de tijdelijke beheerder.1 Dat heeft de consequentie dat de aandelen vatbaar zijn voor beslag door de schuldeisers van de tijdelijke beheerder, bij zijn faillissement in de boedel vallen en door erfopvolging overgaan als de tijdelijke beheerder komt te overlijden.2 De nadelige gevolgen van een erfopvolging, faillissement of executieverkoop, zijn in de literatuur aanleiding geweest om te pleiten voor het wijzigen van de wet.3 Ik acht dat niet per se nodig, omdat er verschillende mogelijkheden zijn om deze nadelige gevolgen eenvoudig te verhelpen.4

Ten eerste kunnen de (economische) aanspraken van de getroffen aandeelhouder worden beschermd door een recht van vruchtgebruik bij hem achter te laten,5 zoals hiervoor reeds ter sprake kwam. Een beslag, faillissement, of overlijden laat deze economische rechten dan onverlet.

Ten tweede kan de door middel van tijdelijk afwijken van de statuten de mogelijkheid van het overdragen en bezwaren van de aandelen geheel worden uitgesloten.6 Bij de NV kan dat alleen ten aanzien van de verpanding van aandelen op naam7 en kan de overdracht voorts worden onderworpen aan goedkeuring door de oorspronkelijke aandeelhouder.8

En als de aandelen toch zijn overgegaan op een ander dan de tijdelijke beheerder kan – ten derde – dat eenvoudig worden verholpen doordat de ondernemingskamer de betreffende aandelen bij het wijzigen of beëindigen van de (onmiddellijke) voorziening kan overdragen aan een andere tijdelijke beheerder of de oorspronkelijke aandeelhouders.9 De schuldeisers van de tijdelijke beheerder en zijn erfgenamen kunnen niet in redelijkheid volhouden dat zij hierdoor in economische zin benadeeld zijn, zeker niet in het geval sprake is van een recht van vruchtgebruik in de hierboven vermelde zin.

Voorts zal degene die de betreffende aandelen koopt in het kader van een executoriaal beslag zich van dit risico bewust (moeten) zijn, omdat de desbetreffende beschikkingen bij het Handelsregister zijn gedeponeerd.10 Een extra veiligheidsmaatregel zou zijn om in het Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbank handel/voorzieningenrechter in de lijst “over te leggen stukken” bij een verzoekschrift op de voet van art. 474g Rv op te nemen: een lijst van de bij het Handelsregister gedeponeerde stukken. Dat zou waarborgen dat de rechter, die de wijze van executieverkoop van de aandelen bepaalt, rekening kan houden met het feit of de aandeelhouder een tijdelijke beheerder is of niet.

Indien gedurende het beheer conservatoir beslag wordt gelegd op de aandelen, blijft dat er op rusten indien de (onmiddellijke) voorziening wordt beëindigd.11 Dat kan een reden zijn om de (onmiddellijke) voorziening te handhaven totdat het beslag is afgewikkeld. Omdat executieverkoop om bovengenoemde redenen niet lijkt te leiden tot een noemenswaardige executieopbrengst, zal het handhaven daarvan veelal vexatoir zijn. In dat geval kan het conservatoire beslag door de voorzieningenrechter worden opgeheven.12

Als alternatief zou kunnen worden gewerkt met een tijdelijke overdracht van stemrecht.13 Een dergelijke overdracht is weliswaar strijdig met dwingend recht,14 maar dat is in theorie mogelijk.15 Het is dan wel nodig dat een overdracht van het aandeel aan een tijdelijke beheerder in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat is een voor de rechter verboden oordeel over de innerlijke waarde en billijkheid van art. 2:356 sub e BW,16 alsmede diskwalificatie van de deskundigheid van de ondernemingskamer bij het selecteren van de tijdelijke beheerder. Daarnaast zijn de nadelen van een overdracht beperkt, zodat niet snel van onaanvaardbaarheid sprake zal zijn.