2.2.2.1 De traditionele wijze van oprichting: bij uiterste wilsbeschikking of schenking

Hiervoor schreef ik dat de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 1882 oordeelde dat het zonder toestemming van de overheid mogelijk was een stichting op te richten.1 Hierna heeft het tot 1957 geduurd voordat ten aanzien van de stichting wetgeving ging gelden.2 Vóór 1957 was de mogelijkheid een stichting op te richten gebaseerd op het gewoonterecht.3 Dit gewoonterecht hield in dat krachtens schenkingen of legaten vermogen ten behoeve van een doel werd afgezonderd en dat tevens werd vastgelegd hoe dit doel bereikt moest worden. Als over het afgezonderde vermogen een bestuur werd aangesteld, was sprake van een rechtspersoonlijkheid bezittende stichting.4 Hierbij moet men in gedachte houden, dat de (klassieke) stichting traditioneel de bevordering van een ideëel doel nastreefde. In het Paul Tétar van Elvenfonds-arrest uit 1932 oordeelt de Hoge Raad:

Volgens Haardt vloeit uit dit arrest voort dat indien sprake is van oprichting bij leven in wezen sprake is van een schenking en bij oprichting bij dode van erfopvolging of legaat. De stichting ontstond door de vermogensafzondering ten gevolge van de schenking, de erfopvolging of het legaat. De Hoge Raad heeft echter steeds geweigerd te aanvaarden dat sprake was van een schenking of making ten gunste van de stichting.6 Op dit aspect kom ik terug in 3.6.3.2 bij de bespreking van de oorsprong van artikel 4:135 lid 1 BW, waar zal blijken dat juist deze bedoelde weigering van de Hoge Raad de achtergrond van deze bepaling vormt.

Het ontbreken van een wettelijke regeling van de stichting had tot gevolg dat het niet altijd duidelijk was of een stichting werd opgericht of dat sprake was van een andere uiterste wilsbeschikking, zoals een legaat onder een last.7

Een voorbeeld van de vraag stichting of legaat onder last betreft de uitspraak van Rechtbank Utrecht 22 februari 1899, W. 7253. In zijn testament had de erflater ƒ 1000 uit zijn nalatenschap afgezonderd. Daarvan werd ƒ 500 ter hand gesteld aan de pastoor en ƒ 500 afgezonderd om uit de opbrengst daarvan jaargetijden te houden voor de rust en welvaart van de ziel van de erflater. De rechter oordeelde dat in dit geval sprake was van een legaat onder een last. Het verschil tussen stichting of legaat onder last was relevant vanwege de vraag of het bedrag aan de pastoor persoonlijk toekwam (bij een legaat) of aan een organisatie bestuurd door de in functie zijnde pastoor (bij een stichting).8 Of de rechtbank een juiste uitspraak heeft gedaan, bleef in de literatuur betwist.9

Vaker echter dan over de vraag of het een stichting of een legaat onder een last betrof, werd gediscussieerd over de vraag of sprake was van een stichting of van een fideï-commissaire making. Het verschil was fundamenteel: bij een stichting was sprake van een geldige uiterste wilsbeschikking, bij een fideï-commissaire making in de zin van artikel 4:926 (oud) BW, van een nietige. In 1927 moest Hof Den Haag oordelen over de vraag of bij uiterste wilsbeschikking een stichting was opgericht, zoals de uiterste wil vermeldde, of dat sprake was van een (verboden) fideï-commissaire making in de betekenis van artikel 4:926 (oud) BW. De casus was als volgt. De erflater had bij uiterste wilsbeschikking een vermogen afgezonderd en dat benoemd tot stichting. Het doel van de stichting was uit de inkomsten van het vermogen te voorzien in het levensonderhoud van de familie van de erflater. Zouden geen familieleden meer in leven zijn, dan zou het vermogen toekomen aan het rechtmatig regerende vorstenhuis over Nederland en bij gebreke van zodanig vorstenhuis, aan de gemeente Zwollerkerspel. Volgens het hof was geen sprake van een fideï-commissaire making omdat niemand kon worden aangewezen ten behoeve van wie de erflater het vermogen wenste te bewaren. De bepaling dat het vermogen na het uitsterven van de omvangrijke familie van de erflater ten goede diende te komen aan het vorstenhuis of gemeente was, volgens het hof, bedoeld om het voortbestaan van de stichting te waarborgen en niet om het vermogen ten behoeve van het vorstenhuis of de gemeente te bewaren.10

Het mooiste voorbeeld uit het begin van de twintigste eeuw over de verwarring over de vraag stichting of fideï-commissaire making vormt wellicht de zaak rond de Camerling-stichting, die speelde bij Hof Amsterdam.

Het hof oordeelde:

In dit geval oordeelde het hof dus dat de stichting nietig is omdat zij in wezen een verboden fideï-commissaire making is vanwege het tenietgaan van de stichting na de uitkering.12

Bedacht dient te worden dat voor 1957 een stichting werd opgericht door afzondering van vermogen onder instelling van een bestuur daarover. Sinds de invoering van de Wet op stichtingen in 1957 wordt het afzonderen van vermogen en de oprichting van een stichting niet meer beschouwd als één rechtshandeling maar als twee rechtshandelingen, zo zal blijken in 3.6.3.13 Het gevolg is dat de vraag of een stichting is bedoeld sindsdien niet meer aan de orde is omdat de uiterste wil een uitdrukkelijke uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting dient te bevatten, wil sprake zijn van een stichting.14