3.4.2 Conclusies en misverstanden rond lid 2: het onafhankelijkheidsbeginsel

311. Dat brengt ons bij artikel 5 lid 2. De tekst van deze bepaling werd tijdens de Berlijnse conferentie in 1908 ontworpen, en is sedertdien niet gewijzigd. Deze bepaling vormt, in elk van haar onderdelen, de implementatie van het onafhankelijkheidsbeginsel. Dit beginsel vormde het antwoord op een situatie die was ontstaan onder de vigeur van de conventie van 1886. Wat was het geval? De conventie van 1886 kende een tweetal uitzonderingen op het beginsel van nationale behandeling, door welke uitzonderingen de lex originis een rol kreeg toebedeeld. De eerste uitzondering trof de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling: op formaliteiten werd de lex originis toepasselijk verklaard (dépegage). De tweede uitzondering trof het non-discriminatiebeginsel in het beginsel van nationale behandeling: de beschermingsduur van de wet van het land van import mocht worden ingekort tot een kortere beschermingsduur van de lex originis (een vreemdelingenrechtelijke materiële-reciprociteitstoets). In de praktijk werd echter nóg een lex originis-uitzondering in de conventie gelezen, een ongeschreven derde lex originis-uitzondering: ook vragen rond het bestaan van auteursrechtelijke bescherming werden aan de lex originis getoetst. Dit leverde veel onduidelijkheden en chicanes op.

312. Tijdens de Berlijnse conferentie in 1908 wilde men deze problemen elimineren door alle lex originis-uitzonderingen op het beginsel van nationale behandeling af te schaffen; elke band met de lex originis moest worden verbroken. Dit werd het onafhankelijkheidsbeginsel genoemd. Men slaagde er in om twee van de drie lex originis-uitzonderingen te elimineren. In artikel 5 lid 2 zien wij dit terug."1 In de eerste volzin worden deze lex originis-uitzonderingen geëlimineerd. Haar eerste bijzin — het formaliteitenverbod — schakelt de oude lex originis-uitzondering betreffende formaliteiten uit. Haar tweede bijzin schakelt de gevaarlijke, ongeschreven lex originis-uitzondering betreffende het bestaan van het recht expliciet uit. Ten slotte spelt de tweede volzin van artikel 5 lid 2 de consequentie van de haar voorgaande bepalingen in lid 1 en 2 uit, namelijk dat de wet van het land waar de bescherming wordt ingeroepen, exclusief van toepassing is. De onafhankelijkheid werd dus geëffectueerd doordat in de eerste volzin twee van de drie lex originis-uitzonderingen worden uitgeschakeld, terwijl de tweede volzin de consequentie daarvan uitspelt. Zo staat elk onderdeel van artikel 5 lid 2 in het teken van de onafhankelijkheid van het beginsel van nationale behandeling. Daarmee stuiten wij op een tweede hedendaags misverstand:

313. Dit is een misverstand omdat deze zinsnede slechts een onderdeel was van het streven om het beginsel van nationale behandeling "á tous les points de vue" onafhankelijk te maken van de lex originis. Zij was er op gericht om elke twijfel weg te nemen over de ontoelaatbaarheid van de impliciete derde uitzondering inzake de bestaansvraag. Die uitzondering had in de praktijk immers voor zoveel problemen gezorgd dat zij in de ogen van de verdragsopstellers een apart genadeschot verdiende. Men kan de onderhavige zinsnede dus als een — belangrijk onderdeel van het onafhankelijkheidsbeginsel beschouwen, maar niet als het beginsel in totum. De werkelijke reikwijdte van het onafhankelijkheidsbeginsel is die van het beginsel van nationale behandeling. Het is immers een beschermende laag over het beginsel van nationale behandeling: het immuniseert het beginsel van nationale behandeling — dus zowel zijn conflictregel als zijn non-discriminatiebeginsel — voor uitzonderingen. Het voorkomt dat het beginsel van nationale behandeling door enige uitzondering wordt ingeperkt.

314. Tezamen genomen volgt uit het beginsel van nationale behandeling, versterkt door het onafhankelijkheidsbeginsel, dat de wet van het land van import exclusief van toepassing is. Dat betekent in vreemdelingenrechtelijk opzicht dat materiëlereciprociteitstoetsen, waarbij een andere wet (zoals de lex originis) wordt geconsulteerd (`toegepast'), verboden zijn.2 En het betekent in conflictenrechtelijk opzicht dat dépegage verboden is. Waar het beginsel van nationale behandeling van toepassing is, daar geldt zijn conflictregel. `Deelconflictregels', die ander rechtsstelsel toepasselijk verklaren (zoals de lex originis), zijn verboden.3 Dit een en ander wordt bevestigd door de tweede volzin van artikel 5 lid 2. En dat brengt ons bij een volgend misverstand:

315. Dit is tegenwoordig een wijdverbreid misverstand, dat in de hand wordt gewerkt doordat deze bepaling op het eerste gezicht de taal van een conflictregel lijkt te spreken. Wij hebben echter vastgesteld dat deze bepaling geen conflictregel is — de conflictregel van de Berner Conventie ligt al sinds de conventie van 1886 besloten in het beginsel van nationale behandeling. Het gaat in deze tweede volzin daarentegen om een `exclusiviteitsreger , zij is het resultaat van de gecombineerde toepassing van het beginsel van nationale behandeling en het onafhankelijkheidsbeginsel (dat verklaart ook de woorden 'bijgevolg' en `uitsluitend'). Uit die combinatie volgt immers de exclusieve toepassing van de wet van het land van import, zowel in conflictenrechtelijk als in vreemdelingenrechtelijk opzicht. Wel bevestigt deze illatieve bepaling de conflictenrechtelijke dimensie van het beginsel van nationale behandeling, de bedoeling van de verdragsopstellers om met het beginsel van nationale behandeling een toepasselijk rechtsstelsel aan te wijzen. Op zichzelf genomen leidt onafhankelijkheid immers nog niet tot exclusieve toepassing van een bepaalde wet. Het is de gecombineerde toepassing van onafhankelijkheidsbeginsel en beginsel van nationale behandeling die leidt tot exclusieve toepassing van de wet van het land van import, hetgeen niet het geval kan zijn zonder conflictregel in het beginsel van nationale behandeling.

316. De tweede volzin van artikel 5 lid 2 is dus een exclusiviteitsregel, en als zodanig is zij niet meer dan de gevolgtrekking van de bepalingen die haar voorgaan. Aldus is deze veel geplaagde bepaling haar ware betekenis teruggegeven.

317. Niettemin doen nog meer misverstanden over haar de ronde. Zo wordt tegenwoordig niet meer begrepen op welke wet wordt gedoeld in de formule "la législation du pays oil la protection est réclamée."

318. Met de formule "la législation du pays di la protection est réclamée", die ook al voor de totstandkoming van de Berner Conventie in zwang was, doelden de Berlijnse verdragsherzieners op de door het beginsel van nationale behandeling aangewezen wet, dus: de ingevolge het formele-territorialiteitsbeginsel toepasselijke wet. Krachtens dit beginsel is het toepassingsbereik van de nationale auteurswet ruimtelijk afgebakend tot het eigen territoir (materiële territorialiteit) én past de rechter alleen zijn eigen auteursrecht toe (formele territorialiteit). De verdragsherzieners doelden dus niet op de lex fori sec, noch op de wet van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen, maar op de cumulatie van die twee: de formeel-territoriaal en materieel-territoriaal toepasselijke wet, die wij in deze studie 'de wet van het land van import' noemen. Ingevolge het formele-territorialiteitsbeginsel kan de bescherming alleen worden ingeroepen bij de rechter van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen.4

319. Ten slotte nog een ander misverstand over de tweede volzin:

320. Wij hebben gezien dat de Berlijnse verdragsherzieners de exclusieve rol van de wet van het land van import wilden benadrukken, zulks naar aanleiding van alle misverstanden rond de lex originis-uitzonderingen in de conventie van 1886. Daarvoor grepen zij terug naar de verduidelijking die in de negentiende-eeuwse bilaterale verdragen traditioneel volgde op het beginsel van nationale behandeling en die was bedoeld om "toute incertitude et toute hésitation dans l'esprit des autorités qui seront chargées d'appliquer la convention" te elimineren. Zij wilden dus de exclusieve rol van de wet van het land van import benadrukken, zij wilden niet de rol van die wet beperken.'5

321. Al met al is het toch treurig dat deze tweede volzin van lid 2, die bedoeld was om misverstanden uit de wereld te helpen, zoveel nieuwe misverstanden in de wereld heeft gebracht.