5.3.1.a Formele territorialiteit als anachronisme

632. De overgeleverde conflictregel. De overgeleverde conflictregel in het beginsel van nationale behandeling, zo bleek uit het onderzoek in Deel I, is een preSavigniaanse statutistische conflictregel; zij behelst (de vervollediging van) het formele-territorialiteitsbeginsel, welk beginsel inhoudt dat het toepassingsbereik van het intellectuele-eigendomsrecht is afgebakend tot het eigen territoir (materiële territorialiteit) en dat de rechter alleen zijn eigen intellectuele-eigendomsrecht toepast (formele territorialiteit). Deze conflictregel geldt voor alle aspecten van de bescherming van de desbetreffende intellectuele-eigendomsrechten: zij laat geen dépegage toe (geen `Zersplitterung' dus). Voorts is zij dwingend en exclusief: zij laat geen uitzonderingen, zoals rechtskeuze, toe (geen `Auflockerung' dus).

633. Formele territorialiteit als anachronisme. In hoeverre botst deze conflictregel met de hedendaagse rechtsopvattingen en rechtspraktijk? Zij is natuurlijk `vreemd' voor ons omdat zij een pre-Savigniaanse statutistische conflictregel is, terwijl wij tegenwoordig grotendeels met Savigniaanse conflictregels werken. Maar de vraag die ons hier interesseert, is of zij in inhoudelijk opzicht botst met de hedendaagse rechtsopvattingen en rechtspraktijk. De hedendaagse rechtsopvattingen en rechtspraktijk hebben wij in par. 5.1.1 onderzocht. Uit dat onderzoek bleek dat, ook al wordt over haar grondslag verschillend gedacht, men tegenwoordig wereldwijd uitgaat van de lex loci protectionis-conflictregel (dus: materiële territorialiteit). Hier botsen de hedendaagse rechtsopvattingen en rechtspraktijk dus met de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling, want deze conflictregel behelst niet alleen materiële territorialiteit, maar ook formele territorialiteit. En die formele territorialiteit heeft naar huidige opvattingen unaniem afgedaan, zo hebben wij gezien in par. 5.1.1. Op dit punt kan de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling dus als thans achterhaald, als een anachronisme, worden beschouwd.

634. Geen andere anachronismen. Geldt dat ook voor andere kwesties? Over de reikwijdte van de intellectuele-eigendomsrechtelijke conflictregel verschillen de opvattingen tegenwoordig, en dat geldt ook voor de vraag of uitzonderingen mogelijk zijn. Weliswaar lijkt het aantal voorstanders van `Zersplitterung' en `Auflockerung' te groeien, maar zij vormen zeker niet de heersende mening, laat staan de unaniem heersende opvatting of de gevestigde rechtspraktijk. De heersende mening lijkt nog steeds te zijn dat alle aspecten van de bescherming van de desbetreffende intellectuele-eigendomsrechten worden beheerst door de lex loci protectionis, en dat op die conflictregel geen uitzonderingen kunnen worden gemaakt. In deze kwesties kan de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling dus niet als achterhaald worden beschouwd.

635. Formele territorialiteit Er is, tezamen genomen, dus slechts één punt waarop de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling achterhaald is: dat is haar formele-territorialiteitscomponent. Formele territorialiteit is thans volledig verlaten in het intellectuele-eigendomsrecht. In de eerste plaats — dit is al uitvoerig aan de orde geweest — past formele territorialiteit niet meer in de huidige opvattingen over conflictenrecht en intellectuele-eigendomsrecht.1 Het intellectuele-eigendomsrecht wordt nu te zeer als privaatrecht ervaren2, en het moderne conflictenrecht is op Savigniaanse leest geschoeid.3 Toepassing van vreemd intellectuele-eigendomsrecht wordt niet meer als een schending van staatssoevereiniteit beschouwd.4 In de tweede plaats past formele territorialiteit (daarmee) ook niet goed meer in de hedendaagse opvattingen over een doeltreffende bescherming van intellectuele-eigendomsrechten. Formele territorialiteit kan voor de rechthebbende immers een ernstige belemmering vormen om zijn recht te halen; een aantal van die belemmeringen is naar huidige maatstaven onaanvaardbaar.

636. Voorbeeld: de `Fokker-val'. Onaanvaardbaar wordt bijvoorbeeld de 'Fokker-val' gevonden, die zich voordoet in de situatie dat de inbreukmaker alleen verhaal biedt in een land dat een veroordelend vonnis van de rechter van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen, niet erkent.5 Het gebruikelijke vangnet is een (nieuwe) procedure in dat andere land, maar dat heeft in een door het formele-territorialiteitsbeginsel beheerst conflictenrechtelijk systeem geen zin: die rechter mag de wet van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen,

immers niet toepassen. Zo is het voor de rechthebbende onmogelijk om zijn recht te halen.6

637. Voorbeeld: geen bevoegdheid. Onaanvaardbaar wordt ook de situatie gevonden die ontstaat wanneer de rechter van het land waarvoor het intellectuele-eigendomsrecht wordt ingeroepen, niet bevoegd is om van een inbreukvordering kennis te nemen (zijn bevoegdheidsrecht kent dan dus geen specifieke inbreukbevoegdheidsgrond, geen algemene forum delicti-bevoegdheidsgrond, de gedaagde woont elders (dus geen forum rei), en andere bevoegdheidsgronden zijn ook niet aan de orde).7 In een door het formele-territorialiteitsbeginsel beheerst conflictenrechtelijk systeem is de rechthebbende dan feitelijk rechteloos: er is immers maar één rechter die de betrokken wet zou kunnen toepassen, namelijk de rechter van het land waarvoor het recht wordt ingeroepen, maar die rechter is niet bevoegd om van de vordering kennis te nemen.8

638. Voorbeeld: geen multi-nationale procedure. Ten slotte, ingeval van inbreuk in verschillende landen, blokkeert het formele-territorialiteitsbeginsel elke mogelijke concentratie van procedures bij één bevoegde rechter (bijvoorbeeld bij het forum rei). De rechthebbende is gedwongen om in elk land een aparte procedure te voeren, met alle kosten en moeite van dien. Dit probleem wordt tegenwoordig (nog) niet alom als onaanvaardbaar beschouwd, maar het zal zich, gelet op de steeds verder toenemende internationalisering, wel steeds vaker en pijnlijker laten gevoelen.

639. Conclusie. Kortom: formele territorialiteit is in het intellectuele-eigendomsrecht naar huidige opvattingen achterhaald. Zij botst met onze opvattingen over conflictenrecht, over (de aard van het) intellectuele-eigendomsrecht, en over een doeltreffende bescherming van intellectuele-eigendomsrechten. Toch behelst de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling ook formele territorialiteit, zo blijkt uit ons onderzoek. Hebben wij met dit onderzoek dan de wijzers van de klok teruggedraaid? Wellicht. Maar wij weten nu tenminste hoe laat het in werkelijkheid is — en van daaruit kunnen wij, indien mogelijk, bewust een nieuwe tijd instellen. Dat gaan wij nu onderzoeken.