4.4 Bijzonderheden in de activa-passiva overeenkomst

Als gezegd horen bij elke koopovereenkomst een aantal pagina’s (in een aparte bijlage) met garanties. In het geval van een activa-passiva transactie met betrekking tot een verzekeringsportefeuille moet in verband met de aard van het bedrijf en de toepasselijke regelgeving bij het opstellen daarvan met veel bijzonderheden rekening worden gehouden.

Dat begint al bij de financiële garanties. Een balansgarantie is een garantie verstrekt door de verkoper dat de laatste jaarrekening juist en volledig is en een getrouw beeld geeft van de financiële positie van de onderneming. Deze garantie kan ook betrekking hebben op meerdere jaarrekeningen of een speciaal opgestelde overnamebalans. Een dergelijke garantie zal in geval van een verzekeringsportefeuille echter ook de rapportages van de verzekeraar bestrijken, die zijn gebaseerd op de Solvency II richtlijn1 en de Solvency II verordening2, zoals het verslag over de solvabiliteit en de financiële toestand (“Solvency and Financial Condition Report”).

Enkele garanties die in beginsel bij elke overnametransactie worden overeengekomen zijn in het geval van een verzekeraar extra belangrijk. Naar mijn mening geldt dat met name voor de garantie over het verrichten van de activiteiten in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke voorschriften3 (“Compliance with law”) en de garantie over juridische procedures, geschillen en klachten4 (“Litigation, disputes, complaints”). Dit zijn garanties die bij elke transactie belangrijk zijn, maar in het geval dat de transactie betrekking heeft op een verzekeringsbedrijf moeten de bewoordingen zorgvuldig worden toegesneden op specifieke aspecten daarvan.

Ten slotte verdient opmerking dat er vaak ook garanties worden overeengekomen die specifiek met het verzekeringsbedrijf te maken hebben, zoals een garantie over assurantiebelasting5 of herverzekeringen6 die de overdragende verzekeraar heeft afgesloten.

De noodzaak om bij het formuleren van de garanties en vrijwaringen met specifieke aspecten van het verzekeringsbedrijf rekening te houden verklaart waarom bij dergelijke transacties vaak dezelfde advocaten zijn betrokken en de rol van de eigen juridische afdeling van verzekeringsbedrijven bij fusies en overnames.

Zoals hiervoor beschreven hebben verzekeringnemers bij de overdracht door een schadeverzekeraar gedurende drie maanden het recht de schadeverzekering op te zeggen met ingang van de dag na afloop van deze termijn. De schadeverzekeraar moet dan ook de vooruitbetaalde premie alsmede de voldane assurantiebelasting terugbetalen voor het gedeelte dat evenredig is aan het op die dag nog niet verstreken gedeelte van de termijn waarvoor de premie en de assurantiebelasting werden betaald.7 De koper van een schadeverzekeringsportefeuille moet zich dus realiseren dat het risico bestaat dat (veel) verzekeringnemers van dit recht gebruik maken en zich afvragen of hij het redelijk vindt dat dit risico voor zijn rekening komt. Het zou kunnen dat hij de conclusie trekt dat hij een specifieke afspraak wil maken met de overdragende verzekeraar over de onderlinge financiële afwikkeling in geval van (veel) opzeggingen op grond van art. 3:120 lid 7 Wft.8 Daarbij dient ook in ogenschouw te worden genomen dat het mogelijk is dat polishouders niet van het opzegrecht op grond van de Wft, maar van een opzegrecht in de polisvoorwaarden gebruik maken, dan wel besluiten om de schadeverzekeringsovereenkomst per een prolongatiedatum die kort na de portefeuilleoverdracht ligt niet te verlengen. Het redigeren van een eventuele afspraak over de onderlinge financiële afwikkeling moet dus zorgvuldig gebeuren, in die zin dat duidelijk moet zijn of deze afspraak alleen betrekking heeft op opzeggingen op grond van art. 3:120 lid 7 Wft of ook op andere opzeggingen en zo ja in welke periode.