8.13 Geen vaste volgorde waarin aan de voorwaarden voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid moet worden voldaan

De vier voorwaarden waaraan moet worden voldaan om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, staan in art. 2:404 lid 3 sub a tot en met d BW.1 Onder meer Beckman is van mening dat aan deze voorwaarden moet worden voldaan in de volgorde waarin zij in sub a tot en met d staan.2 De tekst van art. 2:404 lid 3 BW laat volgens hem geen ruimte voor een afwijkende volgorde. Daarnaast noemt Beckman twee bezwaren indien niet in deze volgorde aan de voorwaarden voor de beëindiging zou moeten worden voldaan. Ten eerste kan de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid volgens hem worden misbruikt als niet eerst aan de voorwaarde wordt voldaan dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken, voordat aan de andere voorwaarden wordt voldaan. De moedermaatschappij zou dan bij een dreigend faillissement van de 403-maatschappij alvast aan de overige voorwaarden voor de beëindiging kunnen voldoen. Als vervolgens de 403-maatschappij failleert, is ook de groepsband tussen hen verbroken en eindigt de overblijvende aansprakelijkheid.3

Ten tweede wijst Beckman erop dat het voor crediteuren onduidelijk kan zijn op welk moment de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken.4 Voor een groepsband is (onder meer) vereist dat de moedermaatschappij de centrale leiding heeft ten aanzien van de 403-maatschappij.5 Daarbij is niet alleen de juridisch-organisatorische verbondenheid tussen de moeder- en de 403-maatschappij van belang, maar (vooral) ook de (bedrijfs-)economische werkelijkheid tussen hen.6 Dit zal voor een crediteur niet altijd kenbaar zijn. Indien het verbreken van de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij de laatste voorwaarde is waaraan wordt voldaan, kan de overblijvende aansprakelijkheid zijn beëindigd zonder dat de crediteur dat weet.

Evenals de meeste andere auteurs lees ik art. 2:404 lid 3 BW echter zo dat er geen vaste volgorde is waarin aan de voorwaarden voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid moet worden voldaan. De voorwaarden zijn volgens deze lezing nevengeschikt.7 Dit volgt ook uit de opmerking van de minister bij de introductie van art. 2:404 lid 3 BW dat een moedermaatschappij de mededeling van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, kan deponeren ‘in het vooruitzicht’ van de verbreking van de groepsband met de 403-maatschappij.8 Dit betekent dat voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet is vereist dat als eerste aan de voorwaarde van de verbreking van de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij ex art. 2:404 lid 3 sub a BW hoeft te worden voldaan, voordat aan de andere voorwaarden uit lid 3 kan worden voldaan. Dit standpunt wordt ook in de jurisprudentie gevolgd. Ik wijs op de beschikking van de Rechtbank Rotterdam inzake Iemants/Hertel Beheer en de SNS/Curatoren-beschikking van de Hoge Raad waar de procedure tot de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid al in gang is gezet voor de verbreking van de groepsband.9

Daarnaast merk ik op dat als aangenomen zou worden dat aan de voorwaarden voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid moet worden voldaan in de volgorde waarin zij in art. 2:404 lid 3 sub a tot en met d BW staan, dit risico’s meebrengt voor de moedermaatschappij. Evenals Van Zoest wijs ik erop dat als de moedermaatschappij eerst de groepsband met de 403-maatschappij moet verbreken – voordat zij aan de andere voorwaarden kan voldoen –, het daarna nog minimaal twee maanden duurt voordat de overblijvende aansprakelijkheid is beëindigd.10 Dit kan tot onzekerheid leiden in de overnamepraktijk. De moedermaatschappij weet pas op zijn vroegst twee maanden na de overdracht van de aandelen in de 403-maatschappij of haar overblijvende aansprakelijkheid is beëindigd en of zij eventueel vervangende waarborgen moet geven aan crediteuren die verzet hebben ingesteld. Vanaf de verbreking van de groepsband tot het moment dat de verzetstermijn verloopt, heeft de moedermaatschappij geen doorslaggevende invloed op de handelingen – of het nalaten te handelen – van de 403-maatschappij, maar hieruit kunnen wel nog steeds schulden ontstaan waarvoor zij op grond van de ingetrokken 403-verklaring aansprakelijk is. Totdat aan alle voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW is voldaan – en de overblijvende aansprakelijkheid is beëindigd –, is de moedermaatschappij aansprakelijk voor (nieuwe) schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring.11 Als de 403-maatschappij bijvoorbeeld ná de verbreking van de groepsband, maar vóór de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid een overeenkomst met een crediteur ontbindt – tegen de wil van de moedermaatschappij –, kan zij verplicht zijn tot het betalen van een schadevergoeding. De moedermaatschappij is dan op grond van de ingetrokken 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van deze schadevergoeding.12 Als de desbetreffende crediteur vervolgens verzet instelt tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, kan de moedermaatschappij onder omstandigheden verplicht zijn om een vervangende waarborg te geven voor de voldoening van deze schadevergoeding.13 Doet zij dat niet, dan eindigt de overblijvende aansprakelijkheid tegenover de crediteur niet.

Dat niet in een vaste volgorde aan de voorwaarden ex art. 2:404 lid 3 sub a tot en met d BW hoeft te worden voldaan, betekent mijns inziens niet dat op een willekeurig moment aan ieder van de vier voorwaarden kan worden voldaan. Ik leg art. 2:404 lid 3 BW zo uit dat uiterlijk op het moment dat de tweemaands- termijn verloopt waarbinnen de crediteuren verzet kunnen instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen aan alle voorwaarden voor deze beëindiging moet zijn voldaan, behoudens de afwikkeling van een eventueel ingesteld verzet.14 Uiterlijk op dat moment moet dus ook de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij zijn verbroken.15 Deze uitleg van art. 2:404 lid 3 BW ondervangt de twee bezwaren van Beckman. Ten eerste kan de moedermaatschappij niet alvast aan de overige voorwaarden voldoen, waarna de overblijvende aansprakelijkheid eindigt als de groepsband met de 403-maatschappij wordt verbroken. De groepsband moet uiterlijk zijn verbroken als de verzetstermijn afloopt. Ten tweede ondervindt een crediteur geen nadeel als het onduidelijk is op welk moment de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken. Hoewel de crediteur in een dergelijk geval niet precies weet wanneer de groepsband is verbroken, weet hij wel dat deze in ieder geval moet zijn verbroken als de verzetstermijn afloopt – of dat anders de overblijvende aansprakelijkheid blijft bestaan.

Als de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij niet is verbroken op het moment dat de verzetstermijn verstrijkt, is de overblijvende aansprakelijkheid niet beëindigd.16 Om deze aansprakelijkheid alsnog te beëindigen, moet de moedermaatschappij een nieuwe aankondiging plaatsen in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de door haar gedeponeerde mededeling van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen ter inzage ligt. Op dat moment begint een nieuwe verzetstermijn te lopen en heeft de moedermaatschappij opnieuw de mogelijkheid om de groepsband met de 403-maatschappij te verbreken voordat deze termijn verstrijkt. Dit betekent echter ook dat de crediteuren die eerder nog geen verzet hebben ingesteld tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen een nieuwe mogelijkheid krijgen om dit te doen. Ik meen daarnaast dat de moedermaatschappij aan de crediteuren die eerder wel al verzet hebben ingesteld, moet laten weten dat zij de procedure om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen opnieuw is gestart en tot wanneer de crediteuren daartegen verzet kunnen instellen. Als de moedermaatschappij dit nalaat, is een beroep op de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid tegenover de desbetreffende crediteuren naar mijn mening onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.17 De crediteuren behouden dan hun vordering op de moedermaatschappij.