5.3.3.2.3 Giften die in het kader van de trust in mindering worden gebracht

Indien de omvang van de legitimaire massa is bepaald, moet vervolgens worden nagegaan of de legitimaris giften van de erflater heeft ontvangen. Is dit het geval, dan worden deze giften aan de legitimaris toegerekend, zodat de waarde van deze giften krachtens art. 4:70 lid 1 BW op zijn legitieme portie in mindering komen. In het kader van de trust rijst de vraag of en in hoeverre het zijn van een (potentiële) begunstigde in een trust invloed heeft op de toerekening aan de legitimaris van een inbreng die als gift is aangemerkt. Hierbij dient wederom onderscheid te worden gemaakt tussen een ‘fixed’ trust en een ‘discretionary’ trust.

Wanneer een legitimaris tevens begunstigde is van een ‘fixed’ trust, dan levert de toerekening van de economische waarde van een deel van de inbreng in de trust – vanwege het door hem verworven recht op een aandeel in het trustfonds – weinig praktische problemen op. De toerekening van de desbetreffende inbreng in de ‘fixed’ trust aan de legitimaris geschiedt naar rato van zijn aandeel in het trustfonds.1^/2

Complexer is de toerekening aan de legitimaris van de waarde van een inbreng van goederen in een ‘discretionary’ trust. Bij een ‘discretionary’ trust is aan de potentiële begunstigde – behoudens hetgeen reeds uit de trust door hem is verkregen – (nog) geen recht toegekend tot de verkrijging van een aandeel in het trustfonds. De potentiële begunstigde heeft in dat geval géén economisch belang doch slechts een potentieel recht. Zou aan de legitimaris de waarde van hetgeen hij als begunstigde zou kunnen verkrijgen – zij het dat zijn potentieel aandeel ruwweg zou worden berekend op basis van het aantal potentiële begunstigden dat op het tijdstip van de desbetreffende inbreng aanwezig was – worden toegerekend, dan zou rekening moeten worden gehouden met het feit dat de kans bestaat dat hij na de toerekening van die betreffende inbreng en de afwikkeling van de nalatenschap, niets uit de trust ontvangt. Andersom is het denkbare scenario waarin geen toerekening van de waarde van de betreffende inbreng aan de legitimaris plaatsvindt en hij nadien een uitkering uit de trust ontvangt. In beide gevallen wordt de legitimaris die begunstigde, dan wel potentieel begunstigde is in een trust, ongelijk behandeld ten opzichte van de andere erfgenamen van de erflater. Hoewel het op dit punt lastig is om een uitgebalanceerde oplossing te vinden voor dit probleem, ben ik toch van mening dat – gezien de ratio van de legitieme portie – de waarde van hetgeen de legitimaris die tevens potentiële begunstigde is had kunnen verkrijgen, niet in mindering kan komen van zijn legitieme portie.

Heeft de legitimaris-potentiële begunstigde daarentegen wel goederen uit de trust ontvangen die betrekking hebben op de desbetreffende inbreng, dan lijdt er geen twijfel dat de waarde daarvan in mindering komt op zijn legitieme portie.

Een oplossing voor deze ongelijke – doch gunstige – behandeling van de legitimaris-potentiële begunstigde in het kader van de ‘discretionary’ trust, dient in mijn opinie te worden gezocht in de estate-planningsfase waarbij de insteller zich rekenschap dient te geven van het feit dat de bovengeschetste scenario’s bij de inbreng van goederen in een ‘discretionary’ trust zich kunnen voordoen. De insteller kan bijvoorbeeld in de trustakte bepalen dat indien een potentiële begunstigde een beroep doet op zijn legitieme portie, hetgeen hij op grond van zijn legitieme portie verkrijgt nadien in mindering komt op zijn uitkering uit een trust. De insteller kan ook stipuleren dat de legitimaris-potentiële begunstigde bij een beroep op de legitieme portie wordt uitgesloten van de groep der potentiële begunstigden, hetgeen betekent dat de trustee de aan hem toegekende bevoegdheid tot aanwijzing niet ten gunste van de legitimaris-potentiële begunstigde kan uitoefenen.3