3.6.2 Procedurele omstandigheden bij de onredelijk bezwarendheidstoets

126. De Nederlandse toets is volgens de parlementaire geschiedenis een inhoudstoets: het beding moet lijden aan een 'intrinsiek gebrek'.1 De onredelijk bezwarendheid vloeit voort uit de nadelige inhoud van het beding in relatie tot zijn context. De gebondenheidstoets en de toets uit art. 6:233 onder b jo. art. 6:234 betreffen resp. de toepasselijkheid en de mogelijkheid tot kennisneming, i.e. de procedurele eerlijkheid, van algemene voorwaarden. Als gezegd in par. 3.4.2, is bij de gebondenheidstoets, gelet op art. 6:232, weinig ruimte om procedurele missers te corrigeren. De snelle gebondenheid wordt volgens de parlementaire geschiedenis door de ruime inhoudelijke toets uit art. 6:233 onder a in combinatie met de lijsten gelegitimeerd en gecompenseerd.2 Daarnaast zien art. 6:233 onder b jo. art. 6:234 op de mogelijkheid van een 'geïnformeerde instemming' (`informed consent') met de algemene voorwaarden als geheel. Genoemde artikelen garanderen echter niet dat de consument de voorwaarden leest en zo ja, begrijpt, in de zin dat hij zich bewust wordt van de gevolgen van de voorwaarden. De begrijpelijkheid van een beding is, hoewel afhankelijk van de mate van deskundigheid van de wederpartij, ook vooral een kwestie van voldoende transparantie aan de kant van de gebruiker. Art. 6:233 onder b biedt echter nauwelijks uitkomst bij de schending van het transparantiebeginsel uit art. 5 richtlijn.3 Art. 6:238 lid 2 (de uitlegregel contra proferentem) biedt alleen soelaas wanneer sprake is van een dubbelzinnig beding.

127. Hoewel de inhoudstoets zelf niet op het bestrijden van de procedurele oneerlijkheid is gericht, biedt hij wel ruimte voor het meewegen van procedurele omstandigheden.4 Diezelfde ruimte bestaat bij het weerleggen van het vermoeden van onredelijk bezwarendheid ex art. 6:237. In art. 6:233 onder a wordt een aantal gezichtspunten genoemd ter vaststelling van de onredelijk bezwarendheid.

Een van die gezichtspunten heeft uitdrukkelijk betrekking op een procedurele omstandigheid: de 'wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen' 5 Dit gezichtspunt betreft de vraag of er bij de opstelling van de algemene voorwaarden is onderhandeld, i.e. de vraag wie bij hun redactie betrokken is geweest. Algemene voorwaarden kunnen eenzijdig zijn (wanneer zij zijn opgesteld door de gebruiker zelf of door een brancheorganisatie) of tweezijdig (wanneer overeenstemming over de voorwaarden is bereikt tussen gebruikers en consumentenorganisaties als de Consumentenbond in het kader van het SER-CCA-overleg). Wanneer de wederpartij (op indirecte wijze) aanwezig is geweest bij de opstelling van de bedingen, is het beding mogelijk minder verdacht.6 In dit opzicht raakt dit gezichtspunt ook aan de inhoud van het beding. Omstandigheden met betrekking tot de vraag of de (individuele) consument kennis heeft kunnen nemen van de voorwaarden, de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust iseweest7 en de wijze waarop de consument aan de voorwaarden wordt gebonden8 vallen onder de restcategorie 'de overige omstandigheden van het geval'.9 Het gaat hier vooral om omstandigheden rond de sluiting van het specifieke contract.

128. Omstandigheden rond de totstandkoming van de overeenkomst die wijzen op procedurele oneerlijkheid spelen een rol bij de Nederlandse toets. De mate en de manier waarop procedurele omstandigheden ten nadele van de gebruiker worden meegewogen, 10 laten volgens Van Wechem echter te wensen over.11Omstandigheden met betrekking tot de aanvaarding van bedingen — de verrassendheid van een beding waarvan geen daadwerkelijke kennis is genomen — komen, zo stelt hij, te weinig aan bod,12 waardoor de inhoudstoets niet compenseert voor de snelle gebondenheid en onvoldoende rekening wordt gehouden met het gezichtspunt 'alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst' uit art. 4 lid 1 richtlijn. Ook voor wat betreft de onmogelijkheid tot kennisneming van de voorwaarden neemt art. 6:233 onder b de inhoudstoets volgens Van Wechem onvoldoende 'procedurele' wind uit de zeilen omdat, zo lees ik zijn argument, de toets uit onder b een objectieve is: 'heeft de consument de mogelijkheid gehad om kennis te nemen van de voorwaarden (voor, tijdens en soms na13 de contractssluiting)' en niet 'heeft hij kennis genomen van de voorwaarden voor of ten tijde van de contractssluiting'. Deze laatste feitelijke omstandigheid zou volgens art. 4 lid 1 richtlijn een rol moeten spelen bij de toetsing aan de open norm uit onder a. Dit doet zij niet.

129. Volgens Duyvensz zouden individuele omstandigheden rond de totstandkoming van de overeenkomst die wijzen op procedurele eerlijkheid niet bij de inhoudstoetsing mogen worden betrokken. 14 Er zijn volgens hem drie redenen waarom omstandigheden zoals de bewuste aanvaarding van het beding buiten beschouwing zouden moeten blijven.15 De eerste reden is de rechtszekerheid: de voorspelbaarheid van de toetsingsuitkomst neemt toe wanneer minder gezichtspunten worden meegewogen. Ten tweede is Duyvensz van mening dat dergelijke omstandigheden een vertekenend beeld geven: dat de wederpartij een beding in algemene voorwaarden heeft gelezen of bewust aanvaardt, zegt niets over de redelijkheid van het beding. De zienswijze van Duyvensz steunt ten derde op de Duitse praktijk waaruit blijkt dat een toets, die abstraheert van de omstandigheden rond de contractssluiting, bevredigende resultaten oplevert.

In de praktijk worden procedurele omstandigheden ten nadele van de consument wel degelijk meegewogen. Dat de consument vrij is een beding wel of niet te aanvaarden en dit bewust doet, is een omstandigheid die zich in de praktijk tegen hem keert, ook al was hij niet aanwezig bij de oorspronkelijke opstelling van het beding.16 Dat de consument-wederpartij, na kennis te hebben genomen van het beding, een keuze had om het contract wel of niet te sluiten, betekent dat zijn keuzevrijheid voldoende gewaarborgd is gebleven.

Hierna wordt nader onderzocht welk gewicht procedurele omstandigheden in de schaal leggen in het kader van de inhoudstoets uit art. 6:233 onder a. Hiertoe worden de Nederlandse wet en praktijk aan achtereenvolgens hypothese 1, 2 en 3 getoetst.