6.2.2.19 Het verzoek van Business Holding BV bij Novisource

Voor het jaarvergaderingenseizoen van 2021 zijn twee agenderingsverzoeken ingediend. Het eerste verzoek is dat van Business Holding BV bij Novisource. Het verzoek wordt op 29 maart 2021 ingediend. Business Holding BV houdt op dat moment 20,95% van de aandelen in Novisource. Het verzoek luidt om voor de eerstvolgende algemene vergadering (die gepland staat op 1 juni 2021) in de agenda op te nemen:

Gelijktijdig met het agenderingsverzoek ontvangt Novisource een enquêteverzoekschrift dat een van de twee commissarissen (Stekelenburg) op eigen initiatief heeft ingediend bij de OK. In dit verzoekschrift verzoekt Stekelenburg namens Novisource om (i) het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Novisource over de periode vanaf 15 juni 2020 tot heden; en (ii) de benoeming van een onafhankelijke commissaris, zo nodig met doorslaggevende stem, die als voorzitter van de thans uit twee personen bestaande rvc zou moeten gaan functioneren.2 Het agenderingsverzoek wordt, mede met het oog op de door de commissaris geïniteerde enquêteprocedure, geweigerd. Het bestuur schrijft:

In deze weigering klinkt (deels) door r.o. 4.8. van de voorzieningenrechter inzake Elliott c.s./AkzoNobel.4 De voorzieningenrechter overwoog daar, kort gezegd, dat het machtigingsverzoek van Elliott, gezien de omstandigheden, prematuur was. Het bestuur van Novisource heeft in de agenda wel als punt 8 (het laatste inhoudelijke punt voor de rondvraag) opgenomen: “Governance Novisource (bespreekpunt).”5 In de toelichting op de agenda staat dat het bestuur dit punt op de agenda heeft geplaatst omdat het heeft geconstateerd dat er bij een aantal aandeelhouders expliciet de behoefte bestaat om wijzigingen aan te brengen in de governance van Novisource. Voor fundamentele wijzigingen in het bestuur acht het bestuur een open dialoog met belanghebbenden belangrijk.6 Het zij opgemerkt dat onder dit agendapunt 8 ook de door Business Holding BV aangedragen punten (i), (iv), en het tweede gedeelte van (ii) (“bespreking specifieke onderwerpen ten aanzien van het functioneren van het bestuur en RvC en integriteit”) behandeld kunnen worden.7 Dat de zojuist genoemde, door Business Holding BV aangedragen punten ook onder het door het bestuur op eigen initiatief geagendeerde punt 8 behandeld kunnen worden, neemt evenwel niet weg dat Novisource het gehele agenderingsverzoek (inclusief de punten (i), (iv) en het tweede gedeelte van punt (ii)) heeft geweigerd.

De weigering van het agenderingsverzoek van Business Holding BV moet per voorgesteld agendapunt worden beoordeeld.8 Concreet betekent dit dat per in het agenderingsverzoek opgenomen punt moet worden gekeken of het verzoek om dat punt in de algemene vergadering van 1 juni 2021 te behandelen in strijd komt met art. 2:8 lid 2 BW of art. 3:13 BW. Hierbij moet steeds worden bedacht dat de aandelen Novisource genoteerd zijn aan een gereglementeerde markt, waardoor er zeer weinig ruimte is om een aangedragen onderwerp van de agenda te houden. Slechts volstrekt onredelijke agenderingsverzoeken mogen worden geweigerd.9 Ten aanzien van de drie onder (i), (iv) en (ii) genoemde bespreekpunten kan mijns inziens niet worden volgehouden dat het verzoek om deze punten op de agenda te plaatsen volstrekt onredelijk is. De omstandigheid dat het door de commissaris bij de OK verzochte onderzoek mede betrekking heeft op de onderwerpen waar de drie bespreekpunten op zien, maakt dit niet anders.

Dan de besluitpunten. Allereerst het verzoek om de besluitvorming over de decharge van de commissarissen per individu te agenderen. Het uitgangspunt is dat het bestuur, al dan niet samen met de rvc de decharge van de bestuurders en commissarissen op de agenda plaatst. Uit art. 2:109/219 BW volgt dat het bestuur zelf bepaalt hoe hij de decharge agendeert. Daarbij geldt voor vennootschappen die onder het toepassingsbereik van de NCGC vallen en die bpb 4.1.3 toepassen dat zij de decharge van bestuurders en de decharge van commissarissen als aparte agendapunten agenderen. Novisource valt onder het toepassingsbereik van de NCGC en past bpb 4.1.3 toe.10 Zoals ik in par. 2.2.4.1 onder (v) schreef, moet bpb 4.1.3 NCGC niet zo worden begrepen dat het best practice is om per afzonderlijk lid van het bestuur of de rvc decharge te vragen. Het vragen van decharge per lid kan wel, maar is, gezien de collectieve verantwoordelijkheid van bestuurders en commissarissen atypisch. Als nu een aandeelhouder op grond van art. 2:114a (of art. 2:224a) BW verzoekt om in de agenda op te nemen besluitvorming over de decharge van de individuele leden van de rvc, kan het bestuur dit verzoek mijns inziens op goede gronden weigeren. Het verzoek kan op twee manieren worden begrepen. In het eerste geval is het een verzoek om naast de door het bestuur te agenderen decharge van de gehele rvc ook nog de decharge per lid van de rvc te agenderen. Het verzoek is dan volstrekt onredelijk omdat honorering tot gevolg zou hebben dat twee keer, op verschillende wijzen, over de decharge van de commissarissen wordt gestemd. In het tweede geval is het een verzoek aan het bestuur om de door het bestuur geïnitieerde besluitvorming over de decharge zo in te richten dat per lid van de rvc wordt besloten of hij of zij decharge krijgt. Het bestuur kan het verzoek dan weigeren om de reden dat het bestuur zelf bepaalt hoe hij de door hem geïnitieerde besluitvorming agendeert.

Het verzoek tot agendering van besluitvorming over het ontslag van de CEO (punt iii) had naar mijn mening niet geweigerd kunnen worden. De algemene vergadering van Novisource kan bestuurders te allen tijde ontslaan.12 Uit de statuten blijkt geen enkele beperking. Het verzoek tot agendering van het ontslag dient dan gehonoreerd te worden. Er is geen sprake van een volstrekt onredelijk agenderingsverzoek.

Voor de volledigheid merk ik nog op dat het bestuur van Novisource in reactie op het voorstel tot ontslag van de CEO geen beroep had kunnen doen op de wettelijke bedenktijd. Art. 2:114b BW was op dat moment nog niet in werking getreden.14

Het verzoek tot agendering van besluitvorming over de onder (v) in het agenderingsverzoek genoemde statutenwijziging, mocht het bestuur weigeren. In art. 36.1 van de statuten van Novisource is bepaald dat de algemene vergadering alleen op voorstel van het bestuur (en onder voorafgaande goedkeuring van de rvc) kan besluiten tot statutenwijziging. Art. 2:121 lid 2 BW staat een dergelijke initiatiefrechtclausule toe.15 Een andere vraag is of de houdbaarheid van een beroep op de clausule moet worden beoordeeld in het licht van het toetsingskader zoals dat volgt uit HR RNA.16

Onder punt (vi) van het agenderingsverzoek verzoekt Business Holding BV om te agenderen de besluitvorming over de benoeming en bezoldiging van de heren Sam-Sin en Zomer als commissaris. Mede met het oog op art. 15 van de statuten van Novisource had het bestuur dit agendapunt niet kunnen weigeren. De algemene vergadering van Novisource heeft ongeclausuleerd de bevoegdheid om commissarissen te benoemen (en hun bezoldiging vast te stellen, zie hierna). Van een volstrekt onredelijk verzoek is daarom geen sprake. Met betrekking tot het verzoek tot besluitvorming over het ontslag van de heer De Vries als commissaris (punt vii) geldt hetzelfde. Ook dat punt had naar mijn mening niet geweigerd kunnen worden omdat de algemene vergadering van Novisource de ongeclausuleerde bevoegdheid heeft om commissarissen te ontslaan.17 Voor de volledigheid merk ik nogmaals op dat het bestuur van Novisource in reactie op het voorstel tot benoeming van twee nieuwe commissarissen en het ontslag van een zittende commissaris geen beroep had kunnen doen op de wettelijke bedenktijd. Art. 2:114b BW was op dat moment nog niet in werking getreden.18

Tot slot het verzoek om ter besluitvorming te agenderen de vaststelling van de bezoldiging van de heer Stekelenburg als commissaris (punt viii). Op grond van art. 2:145 lid 1 BW en art. 15.5 van de statuten van Novisource heeft de algemene vergadering de bevoegdheid om aan de commissarissen een bezoldiging toe te kennen. Als een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer dan ex art. 2:114a BW de algemene vergadering in de gelegenheid wil stellen om (binnen de grenzen van het geldende bezoldigingsbeleid) van deze bevoegdheid gebruik te maken, kan niet worden gezegd dat sprake is van een volstrekt onredelijk verzoek. Punt (viii) had mijns inziens niet geweigerd mogen worden.

Ik kom aldus tot de conclusie dat het bestuur van Novisource enkel de besluitvorming over het verlenen van decharge aan de individuele leden van de rvc en de besluitvorming over de statutenwijziging had mogen weigeren.19 Het agenderingsverzoek had voor het overige gehonoreerd moeten worden.

De vergadering wordt meteen na de opening geschorst en later hervat om ‘technisch af te ronden’. Na afloop van de vergadering volgt een persbericht waaruit blijkt dat Value8 (waarvan commissaris De Vries bestuursvoorzitter is) het belang van Business Holding BV en dat van de vennootschappen van de andere twee oprichters (Robell BV en Phase Two Holding BV) zal overnemen, en dat commissaris Stekelenburg zal aftreden. Het enquêteverzoek wordt ingetrokken.20

Een interessante vraag is of Business Holding BV ter vergadering met recht had kunnen verlangen dat de voorzitter een voorstel tot amendering in stemming brengt waarbij wordt voorgesteld om per lid van de rvc over het verlenen van decharge te besluiten.

In par. 2.4.4.5 schreef ik dat de voorzitter van de algemene vergadering van een beursvennootschap een ter vergadering ingediend voorstel tot amendering in beginsel niet in stemming brengt. Ruimte voor een stemming over een dergelijk voorstel is er slechts als niet voorafgaand aan de vergadering gestemd is en voorts ter vergadering de voor het besluit benodigde meerderheid ‘fysiek’ aanwezig is. Een voorstel tot amendering kan dan in stemming worden gebracht omdat nog geen onherroepelijke stemmen bij voorbaat zijn uitgebracht en degenen die via een stemvolmacht stemmen, bij de stemming over de amendering, ook als hun instructie die ruimte wel zou bieden, onmogelijk de doorslag kunnen geven.22 Aangezien in dit geval (i) ongeveer 80% van het geplaatste kapitaal van Novisource fysiek ter vergadering aanwezig was, (ii) het besluit tot het verlenen van decharge met volstrekte meerderheid wordt genomen, en (iii) bij Novisource (voor deze vergadering) voorafgaand stemmen niet mogelijk was,23 is er ruimte om een motie tot amendering in stemming te brengen. Maar had de voorzitter deze motie dan ook in stemming moeten brengen?

Ervan uitgaande dat de voorzitter in de genoemde situatie bevoegd is om te beslissen of het voorstel in stemming moet worden gebracht, is de vervolgvraag of hij ook gehouden is om het voorstel tot amendering in stemming te brengen. In par. 2.4.4.4 schreef ik dat de voorzitter een voorstel tot amendering in stemming brengt, tenzij dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 2:8 lid 2 BW). Een belangrijke omstandigheid die bij het maken van de afweging een rol dient te spelen is dat het bestuur een gelijksoortig agenderingsverzoek (terecht) weigerde, maar dat de gronden voor die weigering bij het voorstel tot amendering deels niet spelen. Zo is er niet het probleem dat als het voorstel tot amendering wordt aangenomen er twee keer op verschillende wijze over het verlenen van decharge aan (de leden van) de rvc wordt gestemd. Daar staat tegenover dat (i) het bestuur besloot om de decharge niet per lid te vragen, (ii) een agenderingsgerechtigde in dat geval niet met recht kan verlangen dat decharge toch per lid gevraagd wordt, maar (iii) een vergadergerechtigde, als een voorstel tot amendering in stemming wordt gebracht toch kan bewerkstelligen dat de decharge per lid wordt gevraagd. Mede vanwege dit laatste aspect meen ik dat het verdedigbaar is dat de voorzitter hier het voorstel tot amendering op grond van art. 2:8 lid 2 BW niet in stemming hoeft te brengen.