HR, 13-10-2017, nr. 17/00226

In r.o. 7.3.10. heeft het Hof het volgende oordeel gegeven.

Eisers stellen voorop dat het Hof in r.o. 7.3.10. de periode van meer dan een jaar waarmee de Belastingdienst met het opleggen van navorderingsaanslagen tussen 31 december 2007 en de 28 juli 2009 respectievelijk 31 juli 2009 heeft gewacht niet een gerechtvaardigd gebruik van de verlengde navorderingstermijn heeft geacht, omdat er in de zomermaanden een zogenaamde hercheck zou zijn uitgevoerd in verband met dubbele namen zoals in casu bij eisers. Deze vermeende hercheck heeft dus bij de oordeelsvorming door het Hof inzake het voortvarendheidsvereiste in de onderhavige zaak geen enkele rol gespeeld.

Het Hof heeft die periode een gerechtvaardigd gebruik van de verlengde navorderingstermijn geacht omdat daarmee aan eisers een ruime mogelijkheid geboden werd om opening van zaken te geven en dat dit ook aanvaardbaar was met het oog om te komen tot een materieel juiste belastingheffing. In dat kader heeft het Hof zelfs nog vastgesteld dat de uitvoering van de werkzaamheden niet was onderbroken door een periode van stilzitten van zes maanden.

Dit oordeel is in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten onbegrijpelijk. Het Hof heeft in r.o. 2.6.5. vastgesteld dat eisers hun bezwaren tegen de op 31 december 2007 opgelegde navorderingsaanslagen bij brieven van 17 april 2008 nader hebben gemotiveerd. Eisers hadden gepersisteerd bij hun ontkenning dat zij een rekening bij Van Lanschot Luxemburg hadden aangehouden. Het Hof heeft in r.o. 2.6.6. vastgesteld, dat de Inspecteur bij brieven van 13 oktober 2008 (eiser sub 1) en 14 oktober 2008 (eiseres sub 2) in de gelegenheid heeft gesteld om nogmaals te worden gehoord. Aan eisers was daarvoor al op 5 februari 2008 een gelegenheid geboden om te worden gehoord naar aanleiding van de bij de brieven van 8 januari 2008 ingediende pro forma bezwaren (vide r.o. 2.6.2.).

Tussen 17 april 2008 en 13 oktober 2008 is een periode van meer dan zes maanden verstreken zonder dat deze vertraging door het Hof is verklaard. De Inspecteur heeft hier meer dan zes maanden gewacht zonder dat eisers ook maar enig teken hadden gegeven dat zij eventueel opening van zaken zouden geven. Als het zo zou zijn dat de Inspecteur aan eisers daadwerkelijk nog een mogelijkheid had willen en ook mogen bieden om alsnog in het kader van de bezwaarfase opening van zaken te geven, had hij ook in dat geval nooit langer dan zes maanden stil mogen zitten zoals in casu is gebeurd.

Het Hof had de betreffende aan eisers in juli 2009 opgelegde navorderingsaanslagen voor zover daarbij gebruik was gemaakt van de verlengde navorderingstermijn dan ook op deze grond dienen te vernietigen.

Gesteld dat het — impliciete — oordeel van het Hof juist zou zijn, dat de Inspecteur de uitkomst van de bezwaarprocedure zou mogen afwachten, dan nog dient het Hof te motiveren waarom de tussen de beslissingen op bezwaar tegen de op 31 december 2007 opgelegde navorderingsaanslagen en de op 28 juli 2009 aan eiseres sub 2 respectievelijk 31 juli 2009 aan eiser sub 1 oplegde navorderingsaanslagen van meer dan zes maanden gerechtvaardigd was.

In r.o. 2.7.3. heeft het Hof vastgesteld, dat de Inspecteur eiser sub 1 bij brief van 28 januari 2009 op de hoogte had gesteld van zijn voornemen om onder meer de navorderingsaanslagen IB/PVV 1997 tot en met 2000 en VB 1998 tot en met 2000 vast te stellen. Deze aanslagen zijn uiteindelijk vastgesteld op 31 juli 2009 (vide r.o. 1.3.3. van het bestreden arrest).

In r.o. 2.7.1 heeft het Hof vastgesteld, dat de Inspecteur eiser sub 2 bij brief van 28 januari 2009 op de hoogte had gesteld van zijn voornemen om onder meer de navorderingsaanslagen IB/PVV 2001 vast te stellen. Deze aanslag is uiteindelijk vastgesteld op 28 juli 2009 (vide r.o. 1.3.1. van het bestreden arrest).

Het bekend maken van een voornemen tot het vaststellen van belastingen is overigens geen activiteit die noodzakelijk is voor

Het bekend maken van dit voornemen levert geen rechtvaardiging op om, met gebruikmaking van de verlengde navorderingstermijn, te wachten met het opleggen en vaststellen van de betreffend navorderingsaanslagen.

Daar komt wat betreft eiser sub 1 nog eens bij dat ook tussen 28 januari 2009, de datum waarop de Belastingdienst aan eiser sub 1 zijn voornemen tot het opleggen van de betreffende navorderingsaanslagen bekend heeft gemaakt en 31 juli 2009, de datum waarop deze aanslagen zijn opgelegd, meer dan zes maanden zijn verstreken.

In rechtsoverweging 7.3.11. heeft het Hof ter motivering van zijn in het eerste cassatiemiddel aan de orde gestelde ‘slotsom’ nog het navolgende oordeel geveld ten aanzien van een mede namens eisers ingediend verzoek tot het horen van getuigen:

Deze overweging is onbegrijpelijk en vindt voor wat betreft de door het Hof daarin gereleveerde feiten geen grondslag in de tussen de toenmalige gemachtigde en het Hof over het getuigenverhoor gevoerde correspondentie en de processtukken.

Bij brief van 14 maart 2016 heeft de toenmalige gemachtigde onder meer namens eisers in cassatie een gemotiveerd verzoek tot het horen van de in de brief vermelde getuigen ingediend. Aan het Hof is verzocht om eerst op dit verzoek te beslissen alvorens er een inhoudelijke behandeling zou plaatsvinden. In het verzoek is gemotiveerd, dat alle betrokken cliënten onder wie eisers in cassatie er belang bij hebben dat onderzocht zou worden of er in de zomermaanden van 2008 een hercheck was uitgevoerd, zo ja waarom en op welk moment tot een hercheck is besloten, hoe de hercheck is uitgevoerd en op welke datum de hercheck is afgerond. Per betrokken getuige is aangegeven waarom het horen van deze getuige noodzakelijk was. Het verzoek had derhalve niets van doen met de vraag of het project Bank Zonder Naam niet efficiënter aangepakt had kunnen en moeten worden.

In reactie op de brief van 14 maart 2016 heeft het Hof bij brief van 15 maart 2016 bericht dat het geen aanleiding zag om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om getuigen op te roepen, maar dat het de toenmalige gemachtigde vrijstond om een of meer getuigen naar de zitting mee te nemen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploot op te roepen om ter zitting te verschijnen, dit alles onder de voorwaarde dat daarvan uiterlijk een week voor de zitting aan het Hof en de wederpartij mededeling was gedaan met vermelding van namen en woonplaatsen. Het Hof heeft daarbij aangegeven dat het horen van de getuigen desgewenst op de tweede voor de behandeling van de zaken geplande zittingsdag, 30 maart 2016, kon plaatsvinden.

Bij e-mail van 17 maart 2016 heeft de toenmalige gemachtigde aan de Belastingdienst een opgave verstrekt van de namen van medewerkers van de Belastingdienst die hij naast anderen als getuigen op de zitting van 30 maart 2016 wilde laten horen en de vraag gesteld of deze personen vrijwillig zouden verschijnen. In reactie daarop heeft de Belastingdienst bij brief van 21 maart 2016 bericht dat niet aan het verzoek zou worden voldaan.

In reactie daarop heeft de toenmalige gemachtigde bij e-mail van 21 maart 2016 aan de Belastingdienst bericht dat dan niets anders restte om de betreffende getuigen middels een deurwaardersexploot op te roepen. Kopieën van deze correspondentie zijn bij brief van 21 maart 2016 aan het Hof verzonden.

De te horen getuigen zijn bij deurwaardersexploot opgeroepen om op de zitting van 30 maart 2016 in persoon te verschijnen om als getuige te worden gehoord in het kader van het toetsen of de aanslagen (niet limitatief) ten aanzien van belanghebbenden voortvarend waren opgelegd.

Bij telefax van 24 maart 2016 heeft de toenmalige gemachtigde aan het Hof een lijst van te horen getuigen verstrekt met de tijdstippen waartegen zij waren opgeroepen alsmede een exemplaar van een deurwaardersexploot zoals dat op diezelfde datum van 24 maart 2016 aan de te horen getuigen is betekend.

Bij telefax van 29 maart 2016 heeft de toenmalige gemachtigde alle betrokken deurwaardersexploten in kopie aan het Hof verzonden.

Ter zitting van 30 maart 2016 heeft de Voorzitter geconstateerd dat geen personen waren verschenen om als getuige te worden gehoord (vide proces-verbaal van de zitting van 30 maart 2016).

Vier van de opgeroepen getuigen waren weliswaar ter zitting aanwezig. Zijdens de Belastingdienst is gesteld, dat deze vier personen procespartij waren en dat de Awb en de AWR het niet mogelijk maakten om een procespartij als getuige te horen (vide proces-verbaal van de zitting van 30 maart 2016).

De toenmalige gemachtigde heeft ter zitting van 30 maart 2016 met betrekking tot het verzoek tot een getuigenverhoor een pleitnota overgelegd waarin hij de noodzaak om de getuigen te horen nader heeft gemotiveerd en het Hof heeft verzocht om de getuigen op te roepen.

In deze pleitnota heeft de toenmalige gemachtigde kort samengevat vastgesteld dat de verklaring die [F] in een eerdere fase bij het Amsterdamse Hof had afgelegd en de verklaring die [G] bij een eerder getuigenverhoor had afgelegd op een aantal belangrijke punten niet met elkaar te verenigen waren, daarmee geïmpliceerd dat deze ongerijmdheden alle reden tot twijfel waren wanneer de hercheck precies was uitgevoerd en of de hercheck wel was uitgevoerd bij ieder van zijn betrokken cliënten.

De twijfel werd nog versterkt doordat de Inspecteur bij een van de betrokken cliënten voor het eerst bij de conclusie na verwijzing heeft gesteld, dat er ondanks dat er sprake was van een dubbele naam geen hercheck was uitgevoerd.

Na een schorsing met betrekking tot het getuigenverhoor heeft de Voorzitter meegedeeld dat het Hof in raadkamer zal beslissen of het tot het oproepen van getuigen zal overgaan en dat mocht dit het geval zijn partijen daarvan medio juni 2016 bericht ontvangen (Vide proces-verbaal van de zitting van 30 maart 2016).

Kennelijk heeft het Hof vervolgens in raadkamer beslist dat het niet tot het oproepen van getuigen zou overgaan, waardoor het voor eisers in cassatie onmogelijk was geworden om middels het horen van getuigen aannemelijk te maken dat in ieder geval ten aanzien van eisers geen hercheck had plaatsgevonden, dat er in het geval van eisers in 2008 een onverklaarbare vertraging van meer dan zes maanden was geweest en dat op die gronden de in november 2008 c.q. in december 2008 aan eisers opgelegde navorderingsaanslagen vernietigd dienden te worden.

In een arrest van 23 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1194) overwoog uw Raad in onderdeel 3.3.5.:

In een arrest van 25 september 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2798) overwoog uw Raad in onderdeel 2.3.2.:

Uit deze arresten is allereerst af te leiden dat de rechter bij de beoordeling of hij naar aanleiding van een verzoek daartoe van een der partijen op de voet van artikel 8:63 Awb getuigen zal oproepen of niet, moet beoordelen of dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol is en dat hij zijn beslissing ook toereikend dient te motiveren. Voorts bepalen de omstandigheden van het geval de mate waarin de beslissing moet worden gemotiveerd.

Tot die bepalende omstandigheden behoort onder meer het geval dat de verzoekende partij geen pogingen heeft ondernomen om ervoor te zorgen dat de getuige ter zitting aanwezig is. Het ligt dan voor de hand dat de rechter een verzoek om gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 8:63, lid 3 Awb eerder zal afwijzen indien de verzoekende partij niets heeft gedaan om ervoor te zorgen dat de getuige ter zitting aanwezig is dan het geval is indien de verzoekende partij zich er wel voor heeft ingespannen dat de getuige ter zitting aanwezig is.

Indien een verzoekende partij zich er niet toe heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat de getuige ter zitting aanwezig is, kan het ervoor gehouden worden dat de verzoekende partij er kennelijk geen of weinig belang bij heeft dat de rechter de getuige op de voet van artikel 8:63, derde lid Awb oproept. Heeft verzoekende partij zich er daarentegen wel voor in gespannen dat de betrokken getuige ter zitting aanwezig is, moet het ervoor gehouden worden dat de verzoekende partij er wel een redelijk belang bij heeft dat de rechter de getuige op basis van artikel 8:63 Awb oproept. Het belang van de verzoekende patij behoort dan tot de omstandigheden van het geval als bedoeld in het voormelde arrest van uw Raad van 25 september 2015 die de mate bepalen waarin de rechter zijn beslissing ex artikel 8:63, derde lid Awb moet motiveren.

In het onderhavige geval zijn de getuigen die gehoord zouden moeten worden bij deurwaardersexploot opgeroepen om ter zitting van 30 maart 2016 te verschijnen. Dat is het uiterste wat redelijkerwijs van eisers in cassatie gevergd kon worden om ervoor te zorgen dat de betrokken getuigen op de zitting van 30 maart 2016 zouden verschijnen.

Het belang van eisers in cassatie was dan ook groot, omdat het te voeren getuigenverhoren het bewijs zou kunnen opleveren dat de in het geding zijnde in november c.q. december 2008 opgelegde navorderingsaanslagen met de daarin vervatte boetebeschikkingen vernietigd zouden moeten worden.

Het is onder meer de door uw Raad in het voormelde arrest van 13 maart 2009 genoemde taak van de rechter om op de voet van artikel 8:69, eerste lid Awb uitspraak te doen op basis van het verhandelde tijdens de zitting. Ter zitting van 30 maart 2016 is onder meer zijdens eisers expliciet gemotiveerd waarom het wenselijk was dat de voorgestelde getuigen op de voet van artikel 8:63 Awb dienden te worden opgeroepen. De betreffende pleitnota behoort tot de gedingstukken (vide het proces-verbaal van de zitting van 30 maart 2016).

Ook de inhoud van deze specifiek op het getuigenverhoor betrekking hebbende pleitnota behoort tot de door uw Raad in het arrest van 25 september 2015 genoemde omstandigheden van het geval die mede bepalend zijn voor de mate waarin het Hof zijn beslissing diende te motiveren om de verzochte getuigen met gebruikmaking van zijn bevoegdheid ex artikel 8.63, derde lid Awb niet op te roepen.

In de betreffende pleitnota heeft de toenmalige gemachtigde onder verwijzing naar verschillen en tegenstellingen tussen de in processtukken vastgelegde verklaringen van [F] en [G] gesteld dat er geen enkele duidelijkheid was of, zo ja hoe en wanneer de hercheck was uitgevoerd en waarom de projectleiding besloten had dat de totale hercheck voltooid moest zijn voordat de tweede serie navorderingsaanslagen eind 2008 opgelegd kon worden.

De verschillen tussen de verklaringen van [F] en [G] vormen (een samenstel van) feiten die niet aan de orde zijn geweest in de door het Hof in onderdeel 7.3.13. genoemde arresten van uw Raad van 28 maart 2014, reden waarom het Hof naar het oordeel van eisers deze arresten in de onderhavige zaak geen (voldoende) grondslag kunnen opleveren om geen getuigen op te roepen.

Anders dan het geval was in de door het Hof in r.o. 7.3.12. genoemde arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2014 en 2 mei 2014 kan in de onderhavige zaak niet worden uitgegaan van de juistheid van het feit dat er ook ten aanzien van eisers in cassatie in de zomermaanden van 2008 een hercheck zou zijn uitgevoerd.

De verklaring die [F] niet als getuige, maar als partij op de zitting van 30 maart 2016 heeft afgelegd en waarop het Hof zich ter motivering van zijn beslissing om geen getuigen op te roepen heeft beroepen houdt niet veel meer in dan dat er een hercheck is uitgevoerd, maar levert niet het bewijs op dat de hercheck ook daadwerkelijk, specifiek in het geval van eisers in cassatie is uitgevoerd.

Een parallel kan ook nog worden getrokken met de ambtshalve uit te oefenen bevoegdheid van de bestuursrechter om een onderzoek te heropenen in de gevallen dat hij van oordeel is dat een onderzoek onvolledig is. Hij kan zulks ook doen naar aanleiding van een verzoek van een der betrokken partijen. Als een dergelijk verzoek met stukken is onderbouwd mag de rechter een dergelijk verzoek niet zonder nadere motivering afwijzen (vide mr. T.C. Borman, T&C Algemene wet bestuursrecht, 2015, artikel 8:68, aant. 2 en de daar genoemde jurisprudentie). Die motivering dient dan uiteraard (mede) gebaseerd te zijn op de ter onderbouwing van het verzoek overgelegde stukken.

Mede gelet op het feit dat het verzoek om de getuigen te horen was onderbouwd op basis van de in processtukken vastgelegde verklaringen van [F] en [G] en gelet op de hiervoor genoemde arresten van uw Raad had het Hof met name gelet ook op het hiervoor omschreven belang van eisers in cassatie bij de motivering van zijn beslissing ook de redenen en de motivering in aanmerking moeten nemen en in zijn beslissing inzake het al dan niet oproepen van de verzochte getuigen tot uitdrukking moeten brengen die namens eisers ten grondslag waren gelegd aan het verzoek om de getuigen op basis van artikel 8:63, derde lid Awb op te roepen.

Het Hof heeft in de rechtsoverwegingen 7.1.1. en 7.1.2. het navolgende geoordeeld;

De hoofdregel is dan ook inderdaad dat partijen na verwijzing geen nieuwe geschilpunten meer kunnen opwerpen en in de regel ook dat partijen na verwijzing geen nieuwe feitelijke stellingen kunnen innemen. Deze regel is echter niet absoluut. Er zijn in de jurisprudentie al verzachtingen aangebracht (vide Prof. dr. M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, (Fiscale Monografieën, nr. 142, Deventer 2014, p.459)).

Eisers in cassatie zijn van oordeel dat er in het onderhavige geval aanleiding was voor een verzachting en dat het Gerechtshof het beroep door eisers in cassatie in behandeling had moeten nemen.

Grond daarvoor is dat het Gerechtshof Amsterdam door de wijze waarop zij de zaak heeft behandeld aan eisers in cassatie niet de gelegenheid heeft geboden om het beroep op artikel 5 Awr te doen. Daarvoor zij verwezen naar het proces-verbaal dat is opgemaakt van de zitting van 6 juli 2014.

Daaruit blijkt dat partijen bij brief van 2 juni 2014 verzocht is akkoord te gaan met de behandeling van de zaken die met de verlengde 12-jaarsnavorderingstermijn zijn vastgesteld (vide p. 2 van het proces-verbaal). Namens eisers in cassatie heeft de toenmalige gemachtigde aangegeven dat als het Amsterdamse Hof op basis van artikel 16 lid 4 van de Awr tot een beslissing zou komen hij de overige beroepen zou intrekken.

Het Amsterdamse Hof heeft op de zitting van 6 juni 2014 aangegeven dat het de in het geding zijnde navorderingsaanslagen louter op basis van art. 16 lid 4 Awr zou beoordelen en aan eisers in cassatie geen gelegenheid meer willen bieden om een beroep op artikel 5 Awr te doen.

Er is daarom in de onderhavige zaak reden voor een verzachting van de hoofdregel, dat na verwijzing geen nieuw geschilpunt kon worden opgeworpen, reden waarom het Gerechtshof Den Haag het beroep van eisers in cassatie op art. 5 Awr inhoudelijk had moeten beoordelen en dit ten onrechte heeft nagelaten.

Het hof heeft in r.o. 7.5.8. . als volgt overwogen en geoordeeld:

In r.o. 1.4 van het door het Amsterdamse Hof gewezen arrest heeft het Amsterdamse Hof zelf een verdeling gemaakt tussen :

Deze verdeling door het Amsterdamse Hof berust dan ook niet op een afspraak tussen partijen om voor zaken van de categorie 1 door te procederen en om voor de zaken van de categorie 2 een compromis te beproeven. Daar komt nog bij, dat de Staatssecretaris beroep in cassatie heeft ingesteld voor wat betreft de zaken van de categorie 1 tegen de uitspraken van het Amsterdamse Hof. Dat er voor wat betreft de zaken van categorie 1 is doorgeprocedeerd is volledig aan de Belastingdienst en in het geheel niet aan eisers in cassatie toe te rekenen.

Indien het Amsterdamse Hof de voormelde onderverdeling tussen categorie 1 en categorie 2 zaken niet zou hebben gemaakt zou de boete in beide categorieën 50 percent bedragen hebben.

Volledigheidshalve moet nog worden opgemerkt, dat anders dan het Hof in de hiervoor geciteerde overweging heeft vastgesteld in het compromis betreffende de zaken van categorie 2 zoals dat in het proces-verbaal van de zitting van 21 oktober 2014 is opgemaakt niets is vastgelegd inzake een intrekking van het hoger beroep.