Hof Den Haag, 05-09-2017, nr. 200.195.948/01

gevestigd te Amsterdam,

2. [appellant 2],

wonende te Berlijn, Bondsrepubliek Duitsland,

3. Lofgren Real Estate I B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna gezamenlijk te noemen: Helof,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg,

2. [geintimeerde 2],

wonende te Leimuiden, gemeente Kaag en Braassem,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: ieder afzonderlijk: Armelinus en [geintimeerde 2] en gezamenlijk: Armelinus c.s.,

advocaat: mr. A.A.S. Mosele te 's-Gravenhage.

Het geding

Bij exploot van 15 juni 2016 is Helof in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 23 maart 2016. Bij memorie van grieven met producties heeft Helof negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties hebben Armelinus c.s. de grieven bestreden en daarbij tevens onder aanvoering van één grief voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Helof heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De door de rechtbank in het vonnis van 23 maart 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Voor zover Helof onder 4 van de memorie van grieven klaagt dat de feiten onvolledig zijn, gaat het hof hieraan voorbij. Het stond de rechtbank vrij slechts die feiten vast te stellen die zij nodig had om tot haar beslissing te komen.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

a. Tussen Helof en Crèche Hermelijntje II B.V. (hierna: Hermelijntje II) is in 2001 een huurovereenkomst tot stand gekomen voor de huur van twee verdiepingen in het pand aan de Hoge Prins Willemstraat 226 te Scheveningen (hierna: het pand). Deze huurovereenkomst is laatstelijk per 1 juli 2011 verlengd met nog een termijn van vijf jaar, derhalve tot 30 juni 2016. Het pand had een gunstige ligging nabij de Scheveningseweg en in de nabijheid van scholen waaronder het Lycée Français op een steenworp afstand.

b. In ieder geval vanaf 2006 exploiteerde Hermelijntje II in het pand een kinderdagverblijf voor baby- en peutergroepen en een naschoolse opvang. Vanaf 2007 heeft Hermelijntje II twee extra verdiepingen gehuurd in het pand.

c. Armelinus was tot 30 oktober 2014 enig aandeelhouder van Hermelijntje II en zij was in de periode van 29 oktober 2012 tot en met 30 oktober 2014 statutair bestuurder van Hermelijntje II. [geintimeerde 2] is statutair bestuurder van Armelinus.

d. Op 13 juni 2013 heeft het college van burgemeester en wethouders van Den Haag een omgevingsvergunning verleend aan Vastgoedgilde/Hoogvliet (hierna: de projectontwikkelaar) voor sloop van de bestaande bebouwing en nieuwbouw van een ondergrondse 2-laags parkeergarage, een supermarkt in de plint en 63 woningen aan de Badhuisstraat 215, 217, 219 en 225 (zijnde naast het pand gelegen kavels). Hermelijntje II heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het bezwaar is ongegrond verklaard.

e. In de periode vanaf mei 2013 tot en met februari 2014 heeft overleg plaatsgevonden tussen Hermelijntje II en de gemeente Den Haag, over een alternatieve locatie. Dit overleg heeft tot niets geleid.

f. De projectontwikkelaar heeft Hermelijntje II op 20 februari 2014 een schadevergoeding van € 120.000 aangeboden. Hermelijntje II heeft dit aanbod niet aangenomen.

g. Bij e-mail van 24 februari 2014 heeft Hermelijntje II onder andere aan Helof geschreven dat de sloop van het pand naast het kinderdagverblijf reëel vormen gaat aannemen en dat daarna een verbouwing van twee jaar zal plaatsvinden. Hermelijntje ziet een leegloop tegemoet met als gevolg dat zij niet zal kunnen voldoen aan de huur.

h. In juni 2014 zijn de sloop- en bouwwerkzaamheden begonnen. Dit heeft geleid tot overlast voor de kinderopvang van Hermelijntje II, onder andere in de vorm van lawaai, trillingen, stof, geen tot beperkte gebruiksmogelijkheden van de buitenspeelplaats en parkeerproblemen.

i. Bij mails van 10 juni en 13 juni 2014 (geciteerd door de rechtbank onder 2.9 in het vonnis) heeft Hermelijntje II Helof gewezen op klantenverlies.

j. Diverse ouders hebben in juli 2014 bij mail hun zorgen geuit over de aanwezigheid van een bouwput en de bouwwerkzaamheden bij de opvang van hun kinderen (geciteerd door de rechtbank onder 2.10 in het vonnis).

k. Hermelijntje II is met ingang van 1 september 2014 een huurovereenkomst aangegaan voor een pand aan de Vissershavenstraat 83 te Den Haag (hierna: het nieuwe pand). Rond diezelfde datum heeft zij de kinderopvang naar dit adres verplaatst.

l. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam is Hermelijntje II veroordeeld tot betaling aan Helof van de achterstallige huur tot een bedrag van € 21.610. Daarbij is de vordering van Helof om het pand weer in gebruik te nemen afgewezen.

m. Bij overeenkomst van 30 oktober 2014 heeft Hermelijntje II haar inventaris verkocht aan Torentje B.V. (hierna: Torentje) voor € 30.000. Torentje heeft personeelsleden overgenomen en ook de huurverplichting voor het nieuwe pand.

n. Op 30 oktober 2014 heeft Armelinus haar aandelen in Hermelijntje II verkocht aan Stichting Administratiekantoor Lijntje.

o. Rond oktober 2014 heeft Hermelijntje II haar activiteiten gestaakt.

p. Bij vonnis van 19 december 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam zijn Hermelijntje II en haar nieuwe bestuurder veroordeeld tot betaling van de op dat moment nog bestaande huurachterstand, waarvoor nog geen vonnis was gewezen.

q. Hermelijntje II had in het verleden ter verzekering van de huurbetaling een bankgarantie gesteld van € 34.344. Deze bankgarantie is door Helof uitgewonnen. Voor het overige heeft Hermelijntje II de vorderingen van Helof onbetaald gelaten.

In eerste aanleg heeft Helof in conventie van Armelinus c.s. betaling gevorderd van achterstallige en toekomstige huur. In reconventie is door Armelinus c.s. – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst tussen Helof en Hermelijntje II is vernietigd dan wel ontbonden en dat Hermelijntje II met ingang van 28 april 2013 geen huur meer verschuldigd is alsmede een veroordeling van Helof tot terugbetaling van te veel betaalde huur, met proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen. Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel in reconventie.

In het hoger beroep in dit geding vordert Helof thans – samengevat – hoofdelijke veroordeling van Armelinus c.s. tot betaling aan Helof van

a. een bedrag groot € 78.049,40 (huurachterstand per datum dagvaarding);

b. een bedrag groot € 136.662,75 (in eerste aanleg nog niet vervallen huurtermijnen tot het einde van de huurovereenkomst);

c. de maandelijkse boete ad € 300 vanaf september 2014 tot en met de maand voorafgaande aan de maand waarin algehele betaling plaatsvindt;

d. alles met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

De grieven II tot en met IX in het principaal appel komen erop neer dat Helof Armelinus verwijt dat zij als bestuurder onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW heeft gehandeld. De aansprakelijkheid van [geintimeerde 2] heeft Helof gegrond op artikel 2:11 BW.

Daarnaast beroept Helof zich in grief I in het principaal appel op het vonnis van de rechtbank Overijssel van 17 februari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:1195, als afzonderlijke grondslag voor aansprakelijkheid van Armelinus c.s..

De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het gaat in deze om bestuurdersaansprakelijkheid. Het hof hanteert als maatstaf voor de beoordeling van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders de uitgangspunten die zijn neergelegd in HR 5 september 2014, NJ 2015/22 (RCI Financial Services). In dat arrest is uitgemaakt dat in het geval een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis (daarvan is met de huurachterstand in de onderhavige zaak sprake) alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade en dat slechts onder bijzondere omstandigheden naast aansprakelijkheid van de vennootschap ook aansprakelijkheid van de bestuurder mogelijk is. Naar het oordeel van het hof geldt deze regel ook indien geen schadevergoeding maar (tevergeefs) nakoming van de verbintenis van de vennootschap wordt gevorderd. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van de bestuurder is vereist dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit vereist een hogere mate van verwijtbaarheid dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vide rov 4.2 in voornoemd arrest van de Hoge Raad). Naast deze algemene maatstaf neemt het hof HR 8 december 2006, JOR 2007, 38 Ontvanger/Roelofsen tot norm. Ingevolge dit arrest dienen de bestuurders, wil sprake zijn van aansprakelijkheid naast de primair aansprakelijke vennootschap, persoonlijk een ernstig verwijt te kunnen worden gemaakt waarbij mede gelet moet worden op hun verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW. Ter beoordeling ligt voor of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap opgevat moet worden als een behoorlijke taakuitoefening als bestuurder of ten opzichte van de schuldeiser van die vennootschap in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, bijvoorbeeld doordat de bestuurder bewerkstelligt of toelaat dat sprake is van (i) frustratie van verhaal dan wel (ii) selectieve (wan)betaling/betalingsonwil.

Het hof begrijpt de feitelijke verwijten aan het adres van de bestuurder van Hermelijntje II door Helof aldus dat Hermelijntje II geen tweede huurovereenkomst (met dito huurlasten) mocht aangaan (zie rov 2.2 onder k in dit arrest; het pand aan de Vissershavenstraat 83 in Den Haag), en dat sprake is van frustratie van verhaal door Armelinus c.s. omdat Armelinus c.s. (i) een door de projectontwikkelaar in het vooruitzicht gestelde vergoeding hebben geweigerd, (ii) door de aannemer te betalen onderhuurpenningen niet namens de vennootschap hebben aanvaard en (iii) genoegen hebben genomen met een te lage koopprijs voor de activa die zij aan Torentje hebben verkocht. Voorts is volgens Helof sprake van selectieve (wan)betaling/betalingsonwil omdat Armelinus c.s. alle schuldeisers van Hermelijntje II hebben betaald, behalve Helof.

Het aangaan van een tweede huurovereenkomst

Hermelijntje II is een tweede huurovereenkomst is aangegaan omdat zij haar activiteiten wilde verplaatsen naar het nieuwe pand; volgens Armelinus c.s. ondervond Hermelijntje II te veel overlast als gevolg van de naburige sloop- en bouwwerkzaamheden. Het tweede huurcontract bracht (uiteraard) extra lasten mee. De stelling van Helof dat Armelinus c.s. een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken dat zij deze extra verplichting zijn aangegaan acht het hof echter, gezien de aanzienlijke en langdurige overlast die Hermelijntje ondervond van de sloop- en bouwwerkzaamheden waardoor zij leegloop van de kinderopvanglocatie vreesden, onterecht. Dat de verhuizing een andere oorzaak heeft dan de sloop- en bouwwerkzaamheden heeft Helof onvoldoende onderbouwd. Evenmin heeft zij onderbouwd waarom Armelinus c.s. (in hun hoedanigheid van bestuurders van Hermelijntje II) niet redelijkerwijs tot de inschatting hebben kunnen komen dat de langdurige sloop- en bouwwerkzaamheden tot leegloop van de crèche zouden leiden. Dat de GGD het pand niet heeft afgekeurd als crèche acht het hof niet doorslaggevend. Als ouders een situatie niet als veilig en gezond ervaren zullen zij hun kinderen daar niet aan blootstellen. Evenmin hebben zij voldoende onderbouwd waarom Armelinus c.s.niet redelijkerwijs tot de conclusie hebben kunnen komen dat het voor Hermelijntje II beter was om niet langer in het pand te blijven en ook niet dat de beslissing om naar het nieuwe pand te verhuizen blijkt gaf van een zodanig onzorgvuldige taakopvatting dat hen hiervan een ernstig persoonlijk verwijt te maken valt, ook al bracht die laatste beslissing extra kosten met zich mee.

Het niet benutten van alternatieve mogelijkheden

Helof heeft voorts gesteld dat Hermelijntje II voor een andere oplossing had behoren te kiezen en dat Armelinus c.s. een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat zij niet in overleg met de projectontwikkelaar tot een betere oplossing zijn gekomen, die minder geld had kunnen kosten. Volgens Helof heeft Hermelijntje II aan zichzelf te wijten dat zij geen schadevergoeding van de projectontwikkelaar heeft ontvangen. Ook had Hermelijntje II het pand kunnen onderverhuren gedurende de tijd dat zij de crèche elders had ondergebracht.

Armelinus c.s. hebben bij wege van verweer uiteengezet dat zij, toen zij vernam van de bouwplannen van de projectontwikkelaar met deze, in overleg zijn getreden om te zoeken naar een oplossing. Terwijl de gesprekken gaande waren ontvingen zij plotseling op 20 februari 2014 een e-mail van de projectontwikkelaar waarin haar werd verzocht binnen acht dagen akkoord te gaan met een schadevoorstel, dat naar haar oordeel te laag was; in haar woorden “het correspondeerde nog niet eens met twee maanden omzet”. Zij hebben dit aanbod daarom niet aangenomen. Bij brief van 7 april 2014 stelde de projectontwikkelaar dat niet aan een door hem gesteld ultimatum zou zijn voldaan, en zette hij de onderhandelingen stop. De projectontwikkelaar had de door hem benodigde vergunningen verkregen en weigerde daarna nog in overleg te treden over een vergoeding van de door Hermelijntje II te lijden schade.

Voorts hebben Armelinus c.s. uiteengezet dat zij onderverhuur van het pand niet hebben geweigerd. Zij hebben meerdere gesprekken gevoerd met de aannemer, die belangstelling toonde voor het onderhuren van een deel van het pand. De aannemer was echter enkel bereid om voor de onderhuur van een periode van 2 jaar een bedrag te betalen van € 30.000, dat Hermelijntje II te laag achtte. Daarnaast had hij allerhande eisen omtrent de ruimte omdat hij van mening was dat de ruimte niet meteen geschikt was voor het doel waarvoor hij het wilde gebruiken. Op 6 oktober 2014 heeft Hermelijntje II de aannemer verwezen naar Helof om direct afspraken te maken over de onderhuur.

Helof heeft deze gang van zaken niet gemotiveerd betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid hiervan. Daarvan uitgaande vermag het hof niet inzien welk verwijt Hermelijntje II van een en ander kan worden gemaakt, behalve wellicht dat zij meer voortvarend had kunnen reageren op het voorstel tot schadevergoeding van de projectontwikkelaar. Helof heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat Armelinus c.s. op deze punten een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

Verkoop activa

Helof heeft voorts aangevoerd dat de prijs voor verkoop van de activa aan het Torentje te laag was. Naar het oordeel van het hof heeft Helof deze stelling onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar de brief van de raadsman van Hermelijntje II van 28 februari 2014 aan de projectontwikkelaar waarin deze verklaart dat de onderneming een waarde heeft van € 471.000 (zijnde 3 x de EBITDA van € 157.00,--) is daartoe ontoereikend. De brief is geschreven in het kader van de onderhandelingen met de projectontwikkelaar over een schadevergoeding en moet tegen deze achtergrond, waarin toch hoog pleegt te worden ingezet, worden gelezen. Daar komt bij dat het kinderdagverblijf bij de overdracht van de activa was verplaatst naar een andere locatie en sprake was van klantenverlies.

Selectieve betaling

Helof heeft Armelinus c.s. voorts verweten dat Hermelijntje II andere schuldeisers wel heeft betaald, maar haar – als enige – ontbetaald heeft gelaten. Armelinus c.s. hebben bij wege van verweer aangevoerd dat zij na ontvangst van de koopprijs voor de activa haar preferente schuldeisers hebben betaald, zijnde de ontvanger en haar personeel. Dit gemotiveerde verweer heeft Helof niet betwist, zodat het hof uit gaat van de juistheid er van. Van selectieve betaling is dan ook geen sprake, ook niet als Helof daarmee als enige crediteur zou zijn overgebleven.

Slotsom

Alle omstandigheden in samenhang beziend kan het hof het verweten handelen niet als onzorgvuldig zien laat staan zodanig onzorgvuldig dat Armelinus c.s. daarvan in de gegeven omstandigheden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het vonnis van de rechtbank Overijssel van 17 februari 2015, kan niet als afzonderlijke grondslag voor aansprakelijkheid van Armelinus c.s. dienen, omdat dit van hetzelfde criterium uitgaat als Ontvanger/Roelofsen die ook het hof hanteert. De omstandigheden die hebben geleid tot dat oordeel van de rechtbank doen zich bovendien in deze zaak niet voor.

Voor zover Helof met Grief I in het principaal appel beoogt aan de orde te stellen dat Armelinus c.s. ten tijde van de verlenging van de huurovereenkomst per 1 juli 2011 wisten of behoorden te weten dat Hermelijntje II die niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade en daarom namens Hermelijntje II die verplichting niet aan hadden behoren te gaan, constateert het hof dat Armelinus c.s. op dat moment nog geen bestuurder van Hermelijntje II waren. Maar ook overigens heeft Helof deze stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd.

Voor zover Helof met Grief V in het principaal appel beoogt een beroep te doen op HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX881 (Spaanse villa) wordt dit verworpen omdat een situatie die vergelijkbaar is met de situatie in dit arrest zich in de onderhavige zaak niet voordoet.

Het voren overwogene betekent dat de grieven in het principaal appel falen. Het incidenteel hoger beroep was ingesteld voor het geval de beoordeling in het principale hoger beroep zou leiden tot vernietiging van het vonnis. Nu het vonnis niet wordt vernietigd behoeft het incidenteel appel geen behandeling. Omdat Helof in het ongelijk wordt gesteld, zal zij, zoals door Armelinus c.s. gevorderd, hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.

Het bewijsaanbod van Helof dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel als niet ter zake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.

Beslissing

Het gerechtshof:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, C.A. Joustra en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.