6.7.9 Conclusies en aanbevelingen

In deze paragraaf is ingegaan op de problemen die zich voordoen bij de implementatie van Europese verplichtingen waaraan de eindontvangers van Europese subsidies moeten voldoen, indien zij een Europese subsidie aanvragen of ontvangen. Implementatie is niet altijd nodig; voor zover sprake is van een Europese subsidieverplichting die voor de eindontvanger van de Europese subsidie kenbaar is, werkt deze rechtstreeks door in de nationale subsidieverhouding. Europeesrechtelijk is niet precies uitgekristalliseerd wanneer daarvan sprake is. Geconcludeerd is dat verplichtingen die zijn neergelegd in bepalingen van Europese verordeningen die expliciet zijn gericht tot de lidstaat en in Europese besluiten die in hun geheel zijn gericht tot de lidstaat en niet zijn gepubliceerd, niet aan de eindontvanger van de Europese subsidie kunnen worden tegengeworpen.

Ook in de Nederlandse uitvoeringspraktijk bestaan twijfels over de vraag in hoeverre verplichtingen die in de Europese subsidieregelgeving zijn neergelegd, rechtstreeks doorwerken in de nationale subsidieverhouding. Zekerheidshalve worden soms delen van Europese verordeningen in een nationale subsidieregeling overgeschreven, hetgeen niet altijd noodzakelijk is en daarom ook niet is toegestaan. Het verdient aanbeveling dat Nederlandse bestuursorganen ervoor zorgdraagt dat verplichtingen die zijn neergelegd in Europese besluiten die zijn gericht tot de lidstaten en OP’s, op grond van het Nederlandse subsidierecht aan de eindontvangers van Europese subsidies kunnen worden tegengeworpen. Hetzelfde geldt voor bepalingen die weliswaar zijn neergelegd in Europese verordeningen, maar uitsluitend tot de lidstaat zijn gericht.

In de Nederlandse jurisprudentie is bepaald dat subsidieverplichtingen die zijn neergelegd in een nationale beleidslijn, die niet is gepubliceerd, niet aan de eindontvangers van Europese subsidies mogen worden tegengeworpen. Dat deze beleidslijn is te herleiden naar Europese soft law, doet daaraan niet af. Dit betekent dat voor zover uit Europese soft law verplichtingen zouden voortvloeien, implementatie in een beleidsregel niet volstaat. Gelet op het karakter van soft law, zouden Nederlandse bestuursorganen zeer terughoudend moeten omgaan met het goedkeuren van soft law waarin verplichtingen voor eindontvangers van Europese subsidies zijn neergelegd. Dergelijke verplichtingen horen thuis in Europese subsidieverordeningen. Wanneer Nederlandse bestuursorganen zich hiervan rekenschap geven, wordt voorkomen dat dergelijke 'verplichtingen' moeten worden geïmplementeerd in de nationale subsidieverhouding.

De ingevolge de Europese subsidieregelgeving op te leggen subsidieverplichtingen passen doorgaans in het kader van de artikelen 4:37 tot en met 4:39 van de Awb. Op grond van deze bepalingen kunnen de meeste Europese subsidieverplichtingen in de Nederlandse subsidieregeling of in de subsidieverleningsbesluiten worden neergelegd. Het verdient aanbeveling om in een wet in formele zin die ziet op de verstrekking van de Europese subsidies neer te leggen dat het bestuursorgaan dat de Europese subsidie verstrekt, bevoegd is (niet-)doelgebonden verplichtingen in de zin van artikel 4:38 en 4:39 op te leggen, voor zover de Europese subsidieregelgeving dat vereist.

In de nationale uitvoeringspraktijk doen zich wat betreft het opleggen van subsidieverplichtingen verschillende problemen voor. In de eerste plaats bestaat verwarring over het onderscheid tussen subsidieverplichtingen en subsidiabiliteitsregels. Hoewel beide begrippen met elkaar samenhangen, moeten zij goed van elkaar worden onderscheiden. Indien de subsidie lager wordt vastgesteld dan het verleende subsidiebedrag omdat bepaalde kosten niet subsidiabel zijn, vindt dit geen grondslag in artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb, maar in het subsidieverleningsbesluit waarin is neergelegd welke subsidiabiliteitsregels van toepassing zijn.

In de tweede plaats is de status van de handboeken met administratieverplichtingen die door subsidieverstrekkende bestuursorganen worden opgesteld niet uitgekristalliseerd. Hoewel de handboeken soms vrijblijvende titels dragen, zoals 'praktische tips', kunnen daarin subsidieverplichtingen en subsidiabiliteitsregels zijn neergelegd waaraan de eindontvanger wel degelijk is gebonden. Voorwaarde is dat in het subsidieverleningsbesluit naar de handboeken wordt verwezen.

In derde plaats bestaat onduidelijkheid over de reikwijdte van de subsidieverplichting tot het naleven van de Europese aanbestedingsregels. Ten slotte komt het voor dat aan de eindontvangers van de Europese subsidies de algemene verplichting wordt opgelegd dat de Europese subsidieregelgeving in acht moet worden genomen. Dit staat op gespannen voet met het rechtszekerheidsbeginsel, nu het voor eindontvangers erg lastig is om uit alle Europese regels te destilleren welke verplichtingen voor de aan hem verstrekte Europese subsidie gelden. Gelet hierop verdient het aanbeveling dat verplichtingen die voor eindontvangers van Europese subsidies gelden en voortvloeien uit de Europese subsidieregelgeving op één plaats kenbaar worden gemaakt en wel in de bijzondere nationale subsidieregelingen. Daarbij kan worden aangegeven uit welke Europese bepaling de verplichting voortvloeit. Op deze wijze wordt voorkomen dat de eindontvangers niet scherp hebben, welke verplichtingen op hen van toepassing zijn.

In de Europese jurisprudentie is nog niet geheel uitgekristalliseerd hoe moet worden omgegaan met Europese bepalingen die op grond van het Europese noch nationale recht aan de eindontvangers kunnen worden tegengeworpen. Het ligt voor de hand dat het naar Nederlands subsidierecht niet mogelijk is om subsidieverplichtingen met terugwerkende kracht vast te stellen. In een aantal gevallen is het wellicht mogelijk om wel rechtsgeldig opgelegde subsidieverplichtingen Unieconform te interpreteren. Hiermee dient, gelet op het rechtszekerheidsbeginsel, echter terughoudend te worden omgegaan.

Nederlandse bestuursorganen zijn geneigd om in het kader van de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving allerlei nationale regels vast te stellen. Deze pakken in de praktijk vaak strenger uit. Voorbeelden van dergelijke strengere nationale regels zijn de al genoemde handboeken met daarin allerlei administratieverplichtingen die door veel Nederlandse bestuursorganen die Europese subsidies verstrekken worden gehanteerd. In Brussel wordt in dat kader van de 'Dutch disease' gesproken. Het vaststellen van strengere nationale regels heeft tot gevolg dat Nederlandse bestuursorganen op grond van de Europese subsidieregelgeving zijn gehouden om deze regels te handhaven. De Europese Commissie kan derhalve besluiten om financiële correcties toe te passen, omdat de strengere nationale regels niet zijn nageleefd. Om dit te voorkomen ontstaat bij de subsidieverstrekkende bestuursorganen de neiging om de administratieverplichtingen zo strikt mogelijk te interpreteren. De eis van een inzichtelijke en controleerbare projectadministratie is — ook door toedoen van de Nederlandse bestuursrechter — ontaard in een doos van Pando-ra.

Inmiddels hebben Nederlandse verstrekkers van Europese subsidies ook ingezien dat de strenge administratieregels meer slecht dan goed doen: hoe meer regels, hoe meer onregelmatigheden. Vandaar dat ervoor is gekozen om de handboeken niet langer aan te merken als subsidieverplichtingen, maar als 'best practices'. Geconcludeerd is dat deze nieuwe praktijk op gespannen voet staat met het beginsel van effectieve rechtsbescherming en het rechtszekerheidsbeginsel.

Om voormelde problematiek daadwerkelijk te kunnen oplossen, verdient het de voorkeur dat vanuit de EU flexibeler wordt omgegaan met de omstandigheid dat Nederlandse bestuursorganen ervoor kiezen om de vrijwillig vastgestelde strengere bindende nationale regels niet te handhaven. Ook op dit punt moet een 'comply or explain-principe' gelden. Soms zijn er immers heel goede redenen om een bepaalde strengere nationale regel niet aan een eindontvanger van een Europese subsidie tegen te werpen. Dat een dergelijke flexibiliteit niet ten aanzien van een Europese regel kan worden gehanteerd is begrijpelijk: voorkomen moet worden dat nationale uitvoeringsorganen afwijken van Europese regels die op elke eindontvanger van de Europese subsidie van toepassing (moeten) zijn. Voor strengere nationale regels ligt dat echter anders.

Voor zover de subsidieverplichtingen zijn neergelegd in handboeken, geldt dat deze regelmatig worden gewijzigd. Uiteraard geldt de versie van het handboek dat van kracht was ten tijde van het besluit tot subsidieverlening. Welke versie dat is, is echter niet altijd eenvoudig vast te stellen. Voor zover het subsidieverstrekkende bestuursorgaan de nieuwe versie van het handboek ook van toepassing wenst te laten zijn op reeds bestaande subsidieverhoudingen, dient het besluit tot subsidieverlening te worden gewijzigd. In dat geval heeft de eindontvanger van de Europese subsidie de mogelijkheid om bezwaar en beroep aan te tekenen.

Thans is het vaste jurisprudentie van de ABRvS dat bij het besluit tot subsidieverlening opgelegde subsidieverplichtingen in rechte onaantastbaar worden, indien niet tegen dat besluit is opgekomen. Het is nog niet uitgekristalliseerd of dit ook geldt indien de subsidieverplichtingen in strijd met de Europese subsidieregelgeving blijken te zijn, hetgeen ertoe leidt dat de eindontvanger meer Europese subsidies heeft ontvangen, dan waarop hij strikt genomen recht heeft. Het kan niet worden uitgesloten dat de ABRvS in dat geval tot de conclusie komt dat subsidieverstrekkende bestuursorganen met het Eu-recht strijdige verplichtingen aan de orde moeten kunnen stellen in het kader van de subsidievaststelling. Vanuit het oogpunt van het doeltreffendheidsbeginsel dient de strijdigheid van subsidieverplichtingen met de Europese subsidieregelgeving — ongeacht of dit voor de eindontvanger van de Europese subsidie tot een voordeel of nadeel leidt — altijd bij de bestuursrechter aan de orde te kunnen worden gesteld in het kader van de beoordeling van het besluit tot subsidievaststelling.