18.2 Eerste akte: het onzuiver schadebesluit bij de bestuursrechter

De inwerkingtreding van titel 4.5 Awb zal, om te beginnen, niets veranderen aan de bevoegdheid van de bestuursrechter om kennis te nemen van beroepen tegen appellabele schadeoorzaken. Heeft deze inwerkingtreding wel gevolgen voor de inhoudelijke behandeling van beroepen op grond van artikel 3:4, tweede lid, Awb? Deze vraag lijkt in ieder geval ontkennend te moeten beantwoord ten aanzien van beroepen waarin ‘kennelijke onevenredigheid’ wordt aangevoerd. De strekking van het betoog is dan dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit – ongeacht het al dan niet toekennen van schadevergoeding – onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.1

Een beroep op artikel 3:4, tweede lid, Awb kan echter ook worden ingestoken volgens de constructie van het zogenoemde ‘onzuiver schadebesluit’. De burger voert dan aan dat de onrechtmatigheid van het bestreden besluit is gelegen in de belangenafweging, waarin geen of onvoldoende belang is toegekend aan (de vergoeding van) zijn schade. Zeker wanneer titel 4.5 Awb in werking treedt, zullen bestuursorganen genegen zijn om betogen in het kader van een zorgvuldige en evenredige belangenafweging die strekken tot de vergoeding van schade, door te schuiven naar de in deze titel vervatte nadeelcompensatieregeling. Doorschuiven behoort echter niet altijd tot de mogelijkheden. Wij menen dat de lijnen in de jurisprudentie als volgt kunnen worden samengevat.

1. Elk besluit is pas rechtmatig als daaraan een rechtmatige afweging van belangen vooraf is gegaan. Deze afweging heeft een formele component: de betrokken belangen moeten krachtens artikel 3:2 jo. artikel 3:4, eerste lid, Awb in kaart worden gebracht. De materiële component is erin gelegen dat het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, Awb eist dat het besluit ook noodzakelijk en geschikt moet zijn om het beoogde doel te bereiken. Bovendien moet er een redelijk evenwicht zijn tussen de belangen die het besluit beoogt te dienen en de daardoor geschade belangen (evenredigheid in concreto).

2. Betoogt appellant met succes dat het besluit niet noodzakelijk of geschikt is, dan is het besluit zonder meer onrechtmatig en vernietigbaar.

3. De enkele stelling dat de evenredigheid in concreto is geschonden doordat het besluit schade heeft veroorzaakt, is niet voldoende om het bestuursorgaan te verplichten om in een herziene versie van het bestreden besluit eveneens schadevergoeding toe te kennen. Wel zal het bestuur, als het betoog van appellant daartoe voldoende aanleiding geeft, moeten onderzoeken of er sprake is van een zogenaamd ʻtwijfelgevalʼ, waarin het bestreden besluit niet in overeenstemming met artikel 3:4, tweede lid, Awb kan worden geacht zonder de toekenning van schadevergoeding. Daarvan is blijkens de jurisprudentie sprake als een besluit tot ‘ernstige schade’ leidt.2 Verder neemt de bestuursrechter soms zijn toevlucht tot het onzuiver schadebesluit wanneer schade ontstaat doordat de burger heeft gehandeld naar aanleiding van door de overheid gewekt vertrouwen, dat er bijvoorbeeld toe heeft geleid dat de fidens omvangrijke investeringen heeft gedaan. Ook dan is de juridische redenering dat materieel gezien slechts rechtmatig hetzelfde besluit kan worden genomen als (meer) aandacht wordt besteed aan de schade van appellant.3

4. Vervolgens zijn er twee opties:

a. Het bestuursorgaan kan concluderen dat sprake is van een twijfelgeval. In dat geval kan het bestuur het bestreden besluit niet rechtmatig nemen zonder ofwel de schade te vergoeden, dan wel zich ertoe te verbinden dat de (door deskundigen vast te stellen) schade zal worden vergoed.

b. Het bestuursorgaan concludeert – uiteraard voldoende gemotiveerd – dat geen sprake is van een twijfelgeval.4 Het kan het bezwaar tegen het bestreden besluit dan ongegrond verklaren onder verwijzing naar een zelfstandige nadeelcompensatieprocedure op grond van het ongeschreven égalitébeginsel of een nadeelcompensatieregeling (het zogenoemde ‘doorschuiven’).5

5. Naar huidig recht overweegt de Afdeling in uitspraken waarin wordt doorgeschoven naar een nadeelcompensatieregeling dat voor de benadeelde belanghebbende een reële mogelijkheid moet bestaan om nadeelcompensatie te krijgen. Die ‘reële mogelijkheid’ staat niet gelijk aan de zekerheid dat de gestelde schade ook daadwerkelijk zal worden vergoed, aldus de Afdeling.6 Een reële mogelijkheid bestaat ook indien de betrokken regeling geen volledige vergoedingsmogelijkheid biedt, nu in dit soort égalitégevallen een normaal maatschappelijk risico geldt. Het bestuursorgaan hoeft zich in het kader van de overweging waarbij wordt doorgeschoven geen rekenschap te geven van de vraag of de invulling van het normaal maatschappelijk risico redelijk is. Die vraag kan de gelaedeerde zelf in de separate nadeelcompensatieprocedure – zo nodig bij wege van exceptieve toetsing van de nadeelcompensatieregeling – aan de orde stellen.7 Gelet op deze jurisprudentie zal naar onze verwachting in beroepsprocedures tegen appellabele besluiten waarin geen sprake is van een twijfelgeval steeds kunnen worden doorgeschoven naar titel 4.5 Awb, omdat deze regeling een reële kans op nadeelcompensatie biedt.

Wanneer de bestuursrechter een besluit vernietigt omdat met het schadeaspect onvoldoende rekening is gehouden, is dat besluit vanzelfsprekend onrechtmatig. Kan de gelaedeerde daardoor ook via de verzoekschriftprocedure van artikel 8:88 Awb trachten schadevergoeding te verkrijgen? Eén van de voorwaarden die deze bepaling aan de toekenning van schadevergoeding stelt, is immers dat er sprake is van een onrechtmatig besluit (door vernietiging of erkenning van onrechtmatigheid). Wij menen dat dit doorgaans slechts een theoretische optie zal zijn.8 Immers zal de vraag of, en zo ja, hoeveel schade zal worden geleden namelijk veelal slechts kunnen worden beantwoord op het moment dat het bestuur een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen. Omdat de onrechtmatigheid ‘slechts’ wordt veroorzaakt door het niet toekennen van schadevergoeding, kan het bestuur drie rechtmatige besluiten nemen:

(1) Het ziet geheel af van de desbetreffende maatregel waardoor geen schade ontstaat.

(2) Het ziet deels af van de desbetreffende maatregel en gaat na of de resterende maatregel noopt tot nadeelcompensatie.

(3) Het zet de desbetreffende maatregel door, maar kent een passende hoeveelheid nadeelcompensatie toe.

In situatie (1) is er geen vergoedbare schade, terwijl de schadevraag zich in de situaties (2) en (3) oplost binnen de kaders van het nadeelcompensatierecht. En er rijst nog een probleem. Het onder titel 8.4 Awb gehanteerde causaliteitscriterium leent zich niet voor toepassing op de (vernietigde) onzuivere schadebesluiten. Dit criterium houdt immers in dat geen causaal verband bestaat indien aannemelijk is dat het algemeen bestuur een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad.9 Problematisch daaraan is dat slechts een rechtmatig besluit kan worden genomen door de strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb op te heffen. Uit het voorafgaande volgde echter dat de onrechtmatigheid van het besluit op bezwaar slechts kan worden weggenomen door een besluit te nemen dat geen schade veroorzaakt of schade veroorzaakt waarvoor tegelijkertijd compensatie wordt toegekend. De facto is dan ook geen besluit denkbaar dat én rechtmatig is én naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad.