Rb. Gelderland, 25-06-2015, nr. VV EXPL 15-46, 15-49, 15-51, 15-57, 15-58, 15-61 t/m 15-78, 15-80 t/m 15-103

Dit blijkt uit:

Vonnis is bepaald op heden.

FNV is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die zich krachtens haar statuten ten doel stelt de belangen te behartigen van werknemers en tot dit doel collectieve arbeidsovereenkomsten tot stand brengt, alsmede alle andere van belang zijnde regelingen met werkgevers of verenigingen van werkgevers.

Vérian is een onderneming die zich onder meer in de provincie Gelderland bezig houdt met het aanbieden van thuiszorg. Vérian maakt deel uit van de Vérian groep waar in totaal circa 3500 medewerkers in dienst zijn. Bij Vérian zelf zijn in totaal ongeveer 2500 medewerkers in dienst, waarvan ongeveer 600 medewerkers werkzaam zijn in de functie van Thuishulp A respectievelijk Verzorgingshulp B.

Op de arbeidsovereenkomsten tussen Vérian en haar medewerkers is de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuishulp 2014-2016, hierna verder: de CAO, van toepassing. Deze CAO is per 3 maart 2015 algemeen verbindend verklaard.

FNV is een van de contractsluitende partijen aan werknemerszijde bij de CAO. Vérian is lid van Actiz, een van de contractsluitende partijen aan werkgeverszijde bij de CAO.

In het protocol van de CAO staat onder meer:

“Minimumsalaris Hulp bij het Huishouden

Mede door de aangekondigde bezuinigingen, die gepaard gaan met de invoering van de nieuwe Wmo per 1 januari 2015, is er al geruime tijd sprake van een trend van tariefdaling. Het inkoopbeleid van gemeenten resulteert in grote druk op de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden van de werknemers in de Hulp bij het Huishouden. Werkgevers- en werknemersorganisaties namen eerder al het initiatief om een dienstencheque te lanceren. Het idee is door het Kabinet overgenomen en heeft vorm gekregen door de recente regeling van het Kabinet, de Huishoudelijke Hulp Toelage. CAO-partijen constateren echter dat er binnen dit deel van de VVT sector een ernstige situatie is ontstaan, die kan leiden tot verder afkalving van de tarieven en beloningen en uiteindelijk tot grootschalige ontslagen. Partijen delen het standpunt dat deze trend moet worden gestopt. Hiertoe achten zij het volgende van eminent belang:

a. partijen zijn van mening dat gemeenten gunningen in het kader van de Wmo Hulp bij het Huishouden slechts kunnen doen aan partijen die de CAO VVT onverkort toepassen.

b. partijen zijn van mening dat binnen de Wmo Hulp bij het Huishouden concurrentie op arbeidsvoorwaarden zo veel als mogelijk moet worden voorkomen. De afspraken zoals gemaakt in deze CAO sluiten hierop aan.

c. partijen zijn van mening dat er sprake moet zijn van een sector minimumsalaris voor (directe) Hulp bij het Huishouden dat ligt boven het niveau van het wettelijk minimum loon.

d. partijen definiëren de directe Hulp bij het Huishouden als een medewerker die uitsluitend of in hoofdzaak uitvoerende werkzaamheden verricht bij cliënten in het kader van huishoudelijke verzorging. De karakteristiek van deze functie wordt ontleend aan de kernelementen van de huidige functies hulp bij het huishouden FWG 10 en 15 (zie hieronder).

e. De directe medewerkers Hulp bij het Huishouden, ingeschaald op FWG 10 en 15 niveau, krijgen een salaris conform de nieuw te creëren HH schaal die wordt geïntroduceerd. Inschaling vindt horizontaal plaats, dan wel op het naast hoger gelegen bedrag.

f. De onder (e) genoemde afspraak is van kracht op nieuwe overeengekomen contracten tussen gemeenten en Wmo aanbieders per 1 januari 2015 die op of vanaf die datum worden vastgesteld respectievelijk in werking treden.

g. Om de kosten van het opnemen van deze schaal in de algemeen verbindend te verklaren CAO VVT te kunnen dragen is het noodzakelijk dat deze nieuwe schaal ook door alle gemeenten in Nederland bij hun inkoopbeleid wordt gehanteerd.

Om deze reden wordt de invoering van deze afspraak afhankelijk van de inwerkingtreding van een AMvB van het Kabinet op korte termijn. Hierin dient te worden bepaald dat de vaststelling van Wmo tarieven voor Wmo gefinancierde voorzieningen is gebaseerd op de kostenbepalende factoren, waaronder de CAO-VVT. Deze AMvB dient betrekking te hebben op nieuwe contracten tussen gemeenten en Wmo aanbieders per 1 januari 2015, alsmede op gewijzigde en/of verlengde contracten die op of vanaf die datum worden vastgesteld resp. in werking treden. Hiermee wordt voorkomen dat werkgevers worden geconfronteerd met kosten die zij financieel niet kunnen dragen. Voor werknemers wordt voorkomen dat hun arbeidsvoorwaarden en werkgelegenheid wederom (verder) onder druk zouden komen te staan. Met een dergelijke AMvB wordt dus een win-win situatie gecreëerd voor werknemers en werkgevers. Immers werkgevers kunnen een gezonde bedrijfsvoering realiseren en voor werknemers wordt de neerwaartse spiraal in de arbeidsvoorwaarden voorkomen.

h. Het niet meer inzetten van een alfahulpconstructie is een voorwaarde voor het slagen van de afspraken over de

minimumwaardering Hulp bij het Huishouden.”

Volgens Hoofdstuk 3 van de CAO geldt een systeem van functiewaardering als basis voor de beloning van werknemers. Daarover vermeldt artikel 3.1 onder meer:

“Functiewaardering

Vervalt per 1 januari 2016

1. Je functie is door je werkgever op basis van het actuele computerondersteunende systeem FWG ingedeeld in één van de functiegroepen 5 tot en met 80.[…]

[…]

2. De wijze van (her)indelen van je functie en de procedure die daarbij gevolgd wordt, is vastgesteld in Hoofdstuk 11 Functiewaardering. Lid 1 van dit artikel is daarbij ook van toepassing.

4. Als je een combinatiefunctie vervult, wordt deze volgens de onderstaande procedure bepaald:

a. bepaling deelfunctie;

b. indeling deelfunctie;

c. inschaling;

d. bepaling tijdbeslag deelfunctie;

e. naar verhouding vaststellen van je salaris.”

Hoofdstuk 11 van de CAO heeft betrekking op functiewaardering en voorziet in een procedure in het geval van herindeling van een functie. De artikelen 11.2, 11.3 en 11.4 luiden als volgt:

“Artikel 11.2 Herindeling

1. Na de eerste indeling van functies volgens het functiewaarderingssysteem zullen zich regelmatig

situaties voordoen, waarin (indeling of) herindeling van functies moet plaatsvinden. De in dit

Hoofdstuk opgenomen herindelingsprocedure kan niet eerder starten dan één jaar na de datum van

het (her)indelingsbesluit waarbij de functie als laatste is vastgesteld bij de (her)indeling.

2. Uitgangspunten voor een herindeling:

a. Als cao-partijen na de introductie van het functiewaarderingssysteem FWG VVT

overeenkomen om het systeem of de systeeminhoud aan te passen, dan moet je werkgever

overgaan tot heroverweging van (een) bestaande functie-indeling(en) zodra sprake is van

aanpassingen die direct betrekking hebben op die bestaande functie- indeling(en).

b. Je werkgever moet tot toetsing of heroverweging van (een) functie-indeling(en) overgaan, als

sprake is van een wezenlijke verandering van de inhoud van (een) functie(s). Voor de

herindeling maakt de werkgever gebruik van de procedure uit dit hoofdstuk.

Er is sprake van een wezenlijke verandering van je functie wanneer redelijkerwijs

verondersteld mag worden dat je functie-inhoud en/of functie-eisen niet meer aansluiten bij de

meest recente beschrijving van je functie of indelingsniveau op basis van een (her)indeling.

3. Als je werkgever je nieuwe functie voorlopig heeft ingedeeld, kan je zes maanden na deze

voorlopige indeling een schriftelijk en gemotiveerd verzoek tot herindeling indienen. Vervolgens

zal je werkgever binnen drie maanden overgaan tot het starten van de herindelingsprocedure.

Artikel 11.3 Herindelingsprocedure

1. Op basis van de in artikel 11.2 omschreven aanleidingen kan jij en/of je werkgever het initiatief

nemen tot het starten van een herindelingsprocedure.

Fasen herindeling 2. De herindelingsprocedure vindt plaats in de volgende fasen:

a. Fase 1:

- Je werkgever (of een door je werkgever daartoe aangewezen functionaris) toetst het

initiatief tot herindeling.

- Eventueel geeft je werkgever een nadere overweging of er gevolgen zijn van wijzigingen

van en/of aanvullingen op het systeem en zo ja welke dit zijn.

- Bij de beoordeling of sprake is van een wezenlijke verandering van de functie-inhoud

dient de inhoud van je functie te worden geïnventariseerd. Hierna kan worden vastgesteld

in hoeverre wijziging van het als laatste vastgestelde indelingsniveau noodzakelijk is.

b. Fase 2:

- Je werkgever legt de functiebeschrijving aan je voor. Je werkgever houdt hierbij rekening

met de inhoud van artikel 11.4 (vaststellen functiebeschrijving).

c. Fase 3:

- Je werkgever stelt de waardering van je functie vast en biedt deze aan je aan. Je werkgever

houdt hierbij rekening met de inhoud van artikel 11.5 (waardering en indeling van de

functie).

Artikel 11.4 Vaststellen functiebeschrijving

1. Je werkgever neemt een voorlopig besluit over je functiebeschrijving en legt dit aan je voor. Als je niet instemt met dit voorlopige besluit kun je bezwaar maken bij je werkgever.

3. Je moet je bezwaar schriftelijk en gemotiveerd bij je werkgever indienen.

4. Je moet het bezwaar binnen een termijn van 30 dagen of binnen de met de Ondernemingsraad

overeengekomen termijn indienen.

5. Je werkgever vraagt binnen 14 dagen na ontvangst van het bezwaarschrift advies in bij de door

hem ingestelde Interne Bezwaren Commissie FWG (IBC-FWG).

De taak, samenstelling en werkwijze van de IBC-FWG wordt vastgelegd in een tussen je

werkgever en de Ondernemingsraad overeengekomen reglement.

6. Je werkgever beslist en informeert je schriftelijk binnen een termijn van 30 dagen na ontvangst van

het advies van de IBC-FWG over je bezwaarschrift definitief over de vaststelling van je

functiebeschrijving. Eventueel geldt binnen de instelling een afwijkende termijn die met de

Ondernemingsraad is overeengekomen.

7. Het besluit van je werkgever in het vorige lid betekent het einde van de procedure binnen de

instelling voor de vaststelling van je functiebeschrijving.

8. Als je het niet eens bent met het definitieve besluit van je werkgever is er sprake van een geschil

over de arbeidsovereenkomst.

De in de werkorganisatie van Vérian bestaande functies Thuishulp A en Verzorgingshulp B zijn op basis van functiebeschrijvingen ingedeeld in respectievelijk FWG schaal 15 en 20.

In de functiebeschrijving Thuishulp A van Vérian staat onder meer:

“Taken en verantwoordelijkheden in hoofdlijnen

Verrichten van huishoudelijke taken

Overige werkzaamheden

Verrichten van de huishoudelijke taken:

[…]

Overige werkzaamheden:

In de functiebeschrijving Verzorgingshulp B van Vérian staat onder meer:

“Taken en verantwoordelijkheden in hoofdlijnen

Verrichten van huishoudelijke taken

Ondersteunen bij de verzorging van kinderen

Overige werkzaamheden

Verrichten van de huishoudelijke taken:

[…]

Ondersteunen bij de verzorging van kinderen

[…]

Overige werkzaamheden:

Vérian sluit in het kader van de exploitatie van haar onderneming overeenkomsten met gemeenten na aanbestedingstrajecten, omdat het de gemeenten zijn die sinds 2007 in de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) verantwoordelijk zijn gemaakt voor hulp bij het huishouden van hun burgers. Bij het inkopen van thuiszorg wordt door gemeenten een indeling gemaakt in twee categorieën hulp: HH1 en HH2.

Indicaties in de categorie HH1 zien op louter huishoudelijke werkzaamheden in de situatie waarin de cliënt geacht wordt zelf de regie te voeren over zijn eigen huishouden, terwijl een indicatie in de categorie HH2 daarnaast ook de dagelijkse organisatie van het huishouden omvat ter ondersteuning en begeleiding van de cliënt.

Het verloop van de door Vérian verkochte indicaties aan de met haar contracterende gemeenten per 4-wekelijkse periode is tussen periode 7 van 2013 en periode 3 van 2015 als volgt geweest: HH1 van 81.031 naar 65.067 uur per periode, HH2 van 29.272 naar 17.205 uur per periode (productie 4, conclusie van antwoord).

Vérian heeft over 2013 een verlies geleden van (afgerond) € 3,4 miljoen en over 2014 een verlies van (afgerond) € 2,9 miljoen.

De accountant van Vérian, [accountant] van Ernst & Young Accountants LLP, heeft bij brief van 4 juni 2015 aan de raad van bestuur van Stichting Vérian onder meer geschreven:

“Op basis van de meest recente prognoses bij ongewijzigd beleid komt het resultaat voor het jaar 2015 voor Care & Clean uit op een bedrag van € 4,1 miljoen negatief. Hierbij is uitgegaan dat geen sprake is van een aanpassing van het salarisniveau. De daling van het resultaat ten opzichte van het jaar 2014 wordt voornamelijk veroorzaakt door een fors dalende omzet. Voor 2016 wordt een negatief resultaat geprognosticeerd van € 2,8 miljoen negatief. De verbetering in het resultaat 2016 wordt volledig veroorzaakt door interne bezuinigingen en productieverbeteringen.”

In een door de directeur van Vérian aan alle medewerkers werkzaam als Thuishulp A en Verzorgingshulp B op 24 november 2014 gezonden brief staat onder meer:

“We sturen u deze brief omdat we een voor u zeer belangrijk besluit hebben moeten nemen.

Zoals u weet wordt er fors bezuinigd in de zorg en vooral door gemeenten in de uitvoering van het huishoudelijk werk. De omvang van de bezuinigingen zijn nu duidelijk en Vérian is genoodzaakt drastische maatregelen te nemen om de zorgverlening te kunnen continueren en daarmee de bedrijfsvoering te kunnen voortzetten. Eén van de maatregelen die we moeten nemen heeft direct gevolgen voor ale uitvoerende medewerkers van Vérian

Care & Clean B.V. Op dit moment bent u werkzaam in de functie van Thuishulp A. In de praktijk verricht u hoofdzakelijk werkzaamheden behorende bij de functie van Basishulp Huishoudelijke Verzorging.

Gezien de financiële situatie hebben wij per 29 december 2014, start eerste periode 2015, alleen nog werk voor medewerkers met de functie: Basishulp Huishoudelijke Verzorging met bijpassend salaris. Dit betekent dat wij genoodzaakt zijn u deze functie aan te bieden, met ingang van bovengenoemde datum. Het bijbehorende salaris is € 10,18 per uur. Dit is overeenkomstig met FWG 10, periodiek 4, volgnummer 5. De Cao-indexatie moet nog worden toegepast. Als u werkzaamheden verricht bij een cliënt met een HH2-indicatie krijgt u een toeslag van

€ 1,00 bruto per gewerkt uur bovenop het genoemde uurloon. Deze noodzakelijke aanpassing betekent dat u er financieel op achteruit gaat. Echter, Vérian Care & Clean B.V. heeft al zijn inspanningen er nu op gericht om medewerkers aan het werk te houden en de zorgverlening te continueren. Daarom is tot deze maatregel besloten.[…].”

In de functiebeschrijving Basishulp Huishoudelijke Verzorging van Vérian staat onder meer:

“Taken en verantwoordelijkheden in hoofdlijnen

Verrichten van de huishoudelijke taken

Overige werkzaamheden

Verrichten van de huishoudelijke taken:

[…]

Overige werkzaamheden:

Door 306 van de ongeveer 600 betrokken medewerkers is bij Vérian bezwaar gemaakt tegen de in de brief van 24 november 2014 aangekondigde maatregel. Ook FNV heeft bij brief van 12 december 2014 geprotesteerd daartegen. In deze brief heeft FNV zich op het standpunt gesteld dat de functie van Thuishulp A niet is vervallen en dat de werkzaamheden van haar leden feitelijk niet zijn gewijzigd.

In de maand januari 2015 heeft Vérian met alle bezwaarmakers een persoonlijk gesprek gevoerd. Aan het einde van zo’n gesprek is steeds een tevoren reeds opgemaakt gespreksverslag uitgereikt waarin de aanleiding tot het gesprek en de toelichting op het aanbod van Vérian zijn omschreven. Onder het kopje ‘bezwaar’ staat vermeld:

“U heeft bezwaar gemaakt tegen het aanbod van de functie Basishulp HV met bijbehorend salaris. In dit gesprek heeft u de reden van uw bezwaar toegelicht.”

Vervolgens zijn onder het kopje ‘vervolg’ op het gespreksverslag drie aan te kruisen mogelijkheden voor het vervolg vermeld:

“☐ U heeft in dit gesprek aangegeven dat u uw bezwaar wenst te handhaven. Wij hebben u nogmaals aangegeven dat we met ingang van 29-12-2014 geen werk meer voorhanden hebben passend bij uw huidige functie. U ontvangt op korte termijn een brief waarin wij u op de hoogte stellen van de stappen die Vérian Care & Clean hierin gaat zetten.

☐ U heeft in dit gesprek aangegeven dat u uw bezwaar wenst in te trekken. Wij zullen de wijziging in functie met ingang van 29-12-2014 (periode 01-2015) in orde maken.

☐ U heeft in dit gesprek aangegeven enige bedenktijd te wensen. U laat ons via de mail binnen een week na dit gesprek weten wat uw definitieve keuze is […]. Tot nader orde handhaven wij uw bezwaar.”

De werknemers hebben in het met hen gevoerde gesprek hun bezwaar gehandhaafd, zoals overigens ook de andere bezwaarmakers hebben gedaan.

Vervolgens heeft Vérian op 11 en 12 maart 2015 informatiebijeenkomsten belegd met de betrokken medewerkers. Daarin is, kort gezegd, door Vérian gemeld dat geen andere oplossing mogelijk is dan de voorgenomen herindeling in de functie van Basishulp Huishoudelijke Verzorging. Tevens heeft Vérian aangekondigd dat een afbouwregeling is uitgewerkt om de betrokken medewerkers financieel tegemoet te komen. Die regeling is bevestigd bij brief van 19 maart 2015 en komt er op neer dat in zes betalingsperiodes, gerekend vanaf periode 3-2015, het salarisverschil voor de uitvoerende medewerkers tussen FWG 15 en 20 (en in een enkel geval 25) en FWG 10 wordt overbrugd. De brief meldt daarover:

“De bovenstaande regeling wordt per direct uitgevoerd. De regeling gaat gelden voor alle uitvoerende HV-medewerkers die een andere functie hebben dan die van Basishulp Huishoudelijke Verzorging, dus ook voor de medewerkers die in eerder stadium geen bezwaar tegen het aanbod hebben ingediend. Deze regeling is voor iedereen gelijk en gaat voor iedereen gelijktijdig in.”

FNV vordert Vérian te verbieden de functies van haar medewerkers eenzijdig te wijzigen alsmede een op straffe van verbeurte van dwangsommen op te leggen verbod aan Vérian om de lonen van haar medewerkers eenzijdig te verlagen, met de veroordeling tevens van Vérian, eveneens op straffe van verbeurte van dwangsommen, tot nabetaling van de reeds ingehouden bedragen aan die medewerkers vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.

De werknemers vorderen, samengevat, elk voor zich de betalingsveroordeling van Vérian van hetgeen zij wegens de herindeling van hun functie aan loon vanaf periode 3 van 2015 te weinig hebben ontvangen vergeleken met hun eerdere functieloon, alles vermeerderd met vakantiebijslag en overige emolumenten, wettelijke verhoging en wettelijke rente, tevens onder afgifte van deugdelijke salarisspecificaties, (in een aantal gevallen) vergoeding van buitengerechtelijke kosten en ten slotte betaling van de kosten van de procedure en (in een aantal gevallen) de nakosten.

Vérian heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Samengevat concludeert Vérian dat zij de werknemers op goede gronden, zonder daarmee in strijd te komen met de CAO, de

functie van Basishulp Huishoudelijke Verzorging en het daarbij behorende salaris conform FWG 10 heeft voorgesteld, welke aanbod door de werknemers diende te worden geaccepteerd. Vérian had in dit opzicht geen andere keuze vanwege de wijzigingen in de Wmo per 1 januari 2015 waardoor de vraag naar de inhoud van het werk is verschoven van huishoudelijke verzorging naar zuiver huishoudelijk (schoonmaak-)werk. Ten gevolge van deze beleidswijziging geven de gemeenten nog nauwelijks indicaties af in categorie HH2, zodat Vérian nog slechts de (lagere) tarieven betaald krijgt die gelden voor HH1 zorg. Alhoewel de medewerkers intussen huishoudelijk werk verrichten en Vérian ook nog slechts daarvoor betaald krijgt, zijn de salarissen van de medewerkers nog wel afgestemd op indeling in FWG 15 of FWG 20. Voor Vérian is het financieel onmogelijk om de

medewerkers nog langer een hoger salaris te betalen dan FWG 10. Vérian heeft al aanzienlijke verliezen geleden over 2013 en 2014 en zij heeft slechts kunnen voortbestaan omdat Stichting Vérian miljoenen euro’s heeft geïnvesteerd in haar exploitatie. De reserves

van Stichting Vérian zijn echter verteerd en daarmee verkeert Vérian, nu zij in concernverband nergens meer op terug kan vallen, in een financiële situatie

die zodanig ernstig is dat het voortbestaan van haar onderneming in acuut gevaar is gekomen. Als goed werkgever heeft zij in deze, sterk gewijzigde, marktomstandigheden aan

de medewerkers het wijzigingsvoorstel mogen en zelfs moeten doen. Dat is een redelijk en fatsoenlijk voorstel omdat daarmee het voorhanden zijnde werk en de praktijk met elkaar in overeenstemming worden gebracht. Door het aanhouden van een afbouwschema heeft Vérian bovendien alles gedaan wat financieel in haar macht ligt om de gevolgen van het voorstel voor de medewerkers zoveel mogelijk te beperken en te verzachten. Beoordeeld naar de in de rechtspraak ontwikkelde eisen van goed werknemerschap waren de medewerkers op grond van artikel 7:611 BW in redelijkheid gehouden het wijzigingsvoorstel te aanvaarden, terwijl het voorts op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemers het aanbod voor de functie van Basishulp Huishoudelijke Verzorging en het daarbij behorende lagere salaris hebben geweigerd. Ten slotte heeft Vérian betoogd dat er op grond van artikel 6:258 BW sprake is van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van hun overeenkomst niet mochten verwachten.

Ten aanzien van de vordering van FNV verzet Vérian zich tegen toewijzing van het gevorderde voor alle circa 600 medewerkers om wie het gaat. Daarvan hebben er circa 306 bezwaar gemaakt tegen het wijzigingsvoorstel. Nu FNV gesteld noch bewezen heeft dat de door haar ingestelde vorderingen gedragen worden door een grote meerderheid van de niet-leden van FNV, moeten de vorderingen van FNV hoe dan ook worden afgewezen voor zover deze op niet-leden betrekking hebben, aldus Vérian.

Diverse vorderingen van de werknemers heeft Vérian voorts cijfermatig bestreden.

Omdat het voor de werknemers gaat om geldvorderingen in kort geding, en ook de vordering van FNV daarop per saldo is terug te voeren, zal volgens vaste rechtspraak het bestaan en de omvang van die vorderingen in voldoende mate aannemelijk geworden moeten zijn en moet er daarnaast sprake zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, terwijl bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico behoort te worden betrokken. Dit toetscriterium is door geen van de partijen bestreden.

De kantonrechter neemt, met partijen, het gestelde spoedeisend belang aan nu de werknemers vanaf betalingsperiode 3-2015 worden geconfronteerd met aanzienlijke reducties op hun salaris die zeer binnenkort volgens Vérian oplopen tot gemiddeld 18% en volgens de werknemers en de FNV in alle gevallen meer dan 20% bedragen met uitschieters tot 30% vergeleken met het voorheen door Vérian betaalde salaris.

Centraal staat de vraag of Vérian éénzijdig, zonder instemming van haar medewerkers die waren ingedeeld in de functies Thuishulp A en Verzorgingshulp B met de daarbij behorende salarissen in de FWG schalen 15 en 20, hun werkzaamheden mocht

indelen in een andere functie, die van Basishulp Huishoudelijke Verzorging, met het daarbij behorende lagere salaris in FWG schaal 10. In het schriftelijk debat daarover en in de ter zitting gehouden pleidooien is de meeste aandacht besteed aan wat in verband met de rechtspraak van de Hoge Raad (Van der Lely/Taxi Hofman, NJ 1998, 767, Stoof/Mammoet, NJ 2011, 185) de eisen behoren te zijn die bij de toetsing van deze eenzijdige beslissing op grond van artikel 7:611 BW gesteld moeten worden.

Daaraan gaat echter eerst nog de vraag vooraf hoe de beslissing van Vérian zich verhoudt tot de in de CAO voorkomende (normatieve) bepalingen over functie-indeling, functie-waardering en beloning, nu FNV en de werknemers hebben betoogd dat de functies Thuishulp A en Verzorgingshulp B feitelijk geenszins zijn vervallen terwijl de bij die functies behorende (kern)werkzaamheden door de betrokken medewerkers ook na betalingsperiode 3-2015 gewoon worden verricht. Daarmee komt, zo begrijpt de kantonrechter het standpunt van FNV en de werknemers, de beslissing van Vérian neer op de schepping van een papieren werkelijkheid enkel om bezuinigingsredenen.

De kantonrechter stelt vast dat Vérian in verband met haar aanzegging in de brief van 24 november 2014 (zie onder 2.14) ‘alleen nog werk (te hebben) voor medewerkers met de functie: Basishulp Huishoudelijke Verzorging met bijpassend salaris’, niet de gelijktijdige beslissing heeft genomen om ófwel de niet bij die functie passende werkzaamheden geheel af te stoten en niet langer deel te laten zijn van haar ondernemersactiviteiten ófwel haar werkorganisatie zo in te richten dat voortaan een strikte scheiding wordt aangebracht tussen het op de functiebeschrijving voor de Basishulp Huishoudelijke Verzorging afgestemde hoofdzakelijk huishoudelijke werk en de in de functiebeschrijvingen voor Thuishulp A en Verzorgingshulp B omschreven ‘overige werkzaamheden’ welke als extra te beschouwen zijn vergeleken met de beperkte werkzaamheden van de Basishulp Huishoudelijke Verzorging in dezelfde categorie. Die extra werkzaamheden overlappen grotendeels met de indicatiestelling HH2, waarvoor gemeenten ook meer betalen aan Vérian.

In plaats hiervan is er binnen de werkorganisatie van Vérian feitelijk niets gewijzigd en is er geen vermindering van arbeidsplaatsen of herschikking van taken doorgevoerd.

De directeur van Vérian heeft desgevraagd ter zitting bevestigd dat de medewerkers niet zijn geïnstrueerd om andere werkzaamheden dan huishoudelijke verzorging van de cliënten na te laten en dat in plaats daarvan bij de uitvoering van de werkzaamheden in de dagelijkse praktijk op de oude voet wordt doorgewerkt, hetgeen betekent dat HH1 en HH2 indicaties naast en door elkaar worden uitgevoerd door alle medewerkers, aldus dat een medewerker een geautomatiseerde lijst met te bezoeken cliënten krijgt aangeleverd met diverse productsoorten en indicaties. In feite volgt dat ook al wel uit de mededeling van Vérian in de brief van 24 november 2014 waarin staat dat bij het verrichten van werkzaamheden bij een cliënt met een HH2-indicatie de medewerker een toeslag krijgt van € 1,00 bruto per gewerkt uur bovenop het uurloon. Daarmee houdt Vérian er dus rekening mee dat dergelijke werkzaamheden op het pad kunnen komen van alle uitvoerende medewerkers.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ligt in de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken niet een inhoudelijke grond besloten om (alle) uitvoerende medewerkers plotsklaps in een andere functie in te kunnen delen met een lager salaris.

Weliswaar is in de loop der tijd de omvang van wat hierboven is bestempeld tot ‘extra werkzaamheden’ binnen de functies Thuishulp A en Verzorgende B in verhouding tot het puur huishoudelijk werk geslonken vanwege het zuiniger inkoopbeleid van de gemeenten (zie onder 2.11), maar daarmee staat geenszins vast dat de totale werkzaamheden die elke medewerker bij Vérian uitvoert niet langer kwalificeert als Thuishulp A of Verzorgende B.

In het systeem van functiewaardering volgens de CAO gaat het niet om de omvang van afzonderlijke deeltaken volgens een hoofdzakelijkheidscriterium, zoals ook Vérian heeft beaamd ter zitting, maar om de waardering van de optelsom aan deeltaken die op grond van opleiding, werkervaring en geschiktheid tot het reguliere werkaanbod van de medewerker kúnnen behoren. In de omvang van de totale werkzaamheden is volgens de door Vérian verstrekte cijfers tussen 2013 en 2015 op grond van ontwikkelingen in de branche wel een beduidende teruggang te zien van (afgerond) 25%, maar in de onderlinge verhouding tussen de indicaties HH1 en HH2 vond in hetzelfde tijdvak slechts een verschuiving plaats van (afgerond) 5% minder HH2 indicaties ten opzichte van de HH1 indicaties. Vérian heeft niet genoegzaam beredeneerd waarom dit relatief geringe verschil zou moeten leiden tot een drastisch lagere FWG indeling. Los daarvan heeft te gelden dat Vérian in een geval als dit is aangewezen op de in hoofdstuk 11 van de CAO voorziene herindelingsprocedure indien zij meent (zie artikel 11.2 lid 2 onder b van de CAO) dat sprake is van een wezenlijke verandering van de inhoud van de functie, dan wel zou vanwege het vervullen van een combinatiefunctie (zie artikel 3.1 lid 4 van de CAO ), hetgeen ontegenzeggelijk hier aan de orde is omdat Vérian immers een toeslag uitdeelt van € 1,00 voor niet binnen de functie Basishulp Huishoudelijke Verzorging vallende uren, eveneens een herindeling van de functies moeten volgen volgens de met waarborgen omklede procedure die de CAO daarvoor aanreikt.

Nu Vérian zonder feitelijk redengevende aanleiding en bovenal in strijd met de daarvoor in de CAO vervatte normen en procedures het salaris van haar medewerkers in de uitvoerende functies heeft verlaagd tot het niveau van FWG 10, komt FNV daartegen op grond van artikel 12 lid 2 Wet CAO en artikel 3 lid 2 Wet AVV terecht op.

FNV heeft als contractspartij bij de CAO een eigen en zelfstandig belang om nakoming van de normatieve bepalingen van de CAO te vorderen (FNV/Datelnet, HR 5 februari 1999, NJ 1999, 307) hetgeen in dit geval tot geen andere conclusie kan leiden dat ongewijzigde salarisbetaling voor de betrokken medewerkers moet volgen. Het is voor de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering niet nodig, nu vaststaat dat FNV daadwerkelijk werknemers organiseert bij Vérian, dat wordt onderzocht welke aantallen individuele werknemers bezwaar hebben tegen de gedragslijn van Vérian (CNV/Pennwalt, HR 19 december 1997, NJ 1998, 403). Daarnaast is door Vérian ook niets gesteld over positieve verklaringen of gedragingen van werknemers die geen uitdrukkelijk bezwaar hebben gemaakt, op grond waarvan zij mag aannemen dat deze welbewust met de verslechtering van de arbeidsvoorwaarden hebben ingestemd. Dat laatste is in een geval als dit wel nodig (HR 12 februari 2010, JAR 2010/71 en HR 20 maart 2015, JAR 2015/75) en de gevolgde methode ‘Wie zwijgt, stemt toe’ is dus onvoldoende om personen uit te zonderen van de door FNV gevraagde veroordeling.

Onderzocht moet nog worden of Vérian zich in verband met de nakomingsvordering van FNV terecht beroept op de in artikel 6:248 lid 2 BW vervatte beperkende regel, hetgeen in theorie denkbaar is maar waarbij de rechter volgens vaste rechtspraak de nodige terughoudendheid moet betrachten, juist ook in een geval waar het gaat om collectieve arbeidsvoorwaarden (Vervoersbond FNV/Frans Maas, HR 25 februari 2000, JAR 2000/85). In verband daarmee wordt het volgende overwogen.

De op zichzelf ernstige problematiek in haar bedrijfsvoering waarvoor Vérian heeft getracht een oplossing te vinden met de eenzijdige functieverlaging die in dit geding ter discussie staat, is geen andere dan die door partijen bij de CAO is omschreven in het protocol van de CAO waarin op een uitgebalanceerde wijze en rekening houdend met alle betrokken belangen (zie onder 2.4) is voorzien in een oplossing van dat wat als een bedreiging voor de bedrijfstak en de daarin werkzame medewerkers is omschreven.

Die oplossing was nadrukkelijk afhankelijk gesteld van medewerking van een externe partij, de opdrachtgevende gemeenten, die daaraan echter niet hebben willen meewerken kennelijk omdat zij tempering van de collectieve uitgaven belangrijker achten dan het in stand houden van een voor werkgevers en werknemers aanvaardbaar geacht niveau van arbeidsvoorwaarden. Vastgesteld wordt daarmee dat een collectieve oplossing niet binnen het bereik van partijen bij de CAO is gekomen. Tegen deze achtergond rustte op Vérian als individuele werkgever een zware verplichting, alvorens zij mocht overwegen om een op dezelfde leest geschoeide (slechtere) regeling in afwijking van de geldende CAO zonder instemming van de betrokken vakorganisaties eenzijdig in te voeren, om maximaal te streven naar overeenstemming met de vakorganisaties. Gesteld noch gebleken is echter dat dergelijk (open en intensief) overleg door Vérian is gevoerd. Waar van de vakorganisaties wel werd verlangd afstand te nemen van bepalingen die het hart vormen van een gedurende decennia gevormd stelsel van functiewaardering en beloning in de CAO en de gevraagde afwijking daarmee misschien wel in de buurt zou kunnen komen van denaturering van de CAO, mocht daar wel het nodige tegenover staan. Het is begrijpelijk dat FNV de door Vérian aangeboden afbouwregeling niet als een toereikende compensatie heeft aangemerkt voor de forse structurele inkomensterugval van de medewerkers. Er zijn beduidend betere regelingen op dat vlak in omloop (zie in dit verband Hof ’s-Hertogenbosch 20 november 2012, RAR 2013/27 waaruit blijkt van het bestaan van een milde afbouwregeling in de CAO Goederenvervoer Nederland). Begrijpelijk is ook dat FNV ter discussie heeft gesteld waarom enkel de uitvoerende medewerkers bij Vérian een loonoffer zouden moeten brengen terwijl de wezenlijke aanleiding daartoe in redelijkheid alle medewerkers aangaat.

Al deze omstandigheden reeds maken, nog los van de beschouwing van FNV over de aan Vérian zélf toe te rekenen omstandigheden die haar in een verliesgevende positie hebben gebracht, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar kan worden geacht dat FNV nakoming vordert van de CAO. Het beroep van Vérian op artikel 6:248 lid 2 BW slaagt daarom niet.

Met betrekking tot de vorderingen van de werknemers faalt het beroep van Vérian op artikel 7:611 BW, reeds omdat niet valt in te zien dat de werknemers, als goede werknemers, genoegen moeten nemen met een voorstel tot functiewijziging en salarisvermindering in strijd met de CAO, terwijl een partij bij diezelfde CAO nakoming daarvan mag verlangen. Het kan niet zo zijn dat de op artikel 7:611 BW terug te voeren wijziging van arbeidsvoorwaarden in een reeks van individuele gevallen fungeert als alternatieve slagboom voor de toelating van collectief ontoelaatbare aanpassingen van de arbeidsovereenkomst. In het verlengde daarvan valt evenmin in te zien dat de nakoming door dezelfde werknemers van de met hen overeengekomen arbeidsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Voor wat betreft de gevraagde toepassing van artikel 6:258 BW geldt ten slotte dat Vérian aan de kantonrechter geen (zelfstandig) verzoek heeft gedaan om op grond van gewijzigde omstandigheden tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers te komen, en op de uitkomst van een dergelijk verzoek kan nu eenmaal niet worden vooruitgelopen (vgl. kantonrechter Amsterdam 23 februari 2015, RAR 2015, 69).

Dan de exacte vorderingen van partijen.

Voor FNV geldt dat haar hoofdvorderingen toewijsbaar zijn, in de hierna vervatte formulering, waarbij gelet op de uitdrukkelijke toezegging van Vérian ter zitting om deze

veroordeling na te komen (nu) geen aanleiding bestaat om de verzochte versterking met dwangsommen toe te wijzen. Vérian heeft in dat verband ook begrip gevraagd voor de niet op voorhand aan strikte termijnen te binden administratief-technische uitvoering van het vonnis en dat is begrijpelijk. Zou eventueel blijken dat Vérian niet nauwgezet, bekwaam en/of voldoende voortvarend de uitvoering van het vonnis ter hand neemt dan kan alsnog de kwestie van de dwangsommen in rechte aan de orde worden gesteld.

Voor de specifieke geldvorderingen van de werknemers geldt in algemene zin dat dit kort geding niet de plaats is voor uitgebreid feitenonderzoek naar de juiste becijfering van deze vorderingen. Het is (enkel) om die reden dat bij de toewijzing van de vorderingen rekening wordt gehouden met het daartegen gevoerde verweer (pleitaantekeningen advocaten Vérian p. 19 t/m 23), hetgeen voor eiseres sub 16 in haar specifieke situatie van arbeidsongeschiktheid en de aanvulling door Vérian tot het wettelijk minimumloon er toe leidt dat geen vordering toewijsbaar is. Vorderingen die anders zijn geformuleerd dan in geldbedragen worden voorts, waar dat aan de hand van de feitelijke gegevens mogelijk is, herleid tot het te weinig door Vérian betaalde salaris exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, waarbij in aanmerking is genomen dat de werknemers vanwege de toewijzing van de algemene vorderingen van FNV er geen belang bij hebben dat ook nog eens in elk afzonderlijk geval een veroordeling wordt toegevoegd die simpelweg op hetzelfde neerkomt. Over de door Vérian aan de werknemers na te betalen bedragen is wettelijke rente toewijsbaar.

FNV en de werknemers hebben de veroordeling van Vérian gevraagd tot betaling van wettelijke verhoging over het sinds loonbetalingsperiode 3-2015 te weinig betaalde salaris. Deze vordering wijst de kantonrechter af omdat er billijkheidshalve gronden zijn om deze verhoging op nihil te stellen in een geval als dit waarin Vérian heeft geprobeerd om op juridische gronden in een situatie waarin zij volgens haar accountant technisch failliet is de salarislasten te beperken.

Ook de door FNV en (diverse) werknemers gevorderde afgifte van correcte salarisspecificaties wijst de kantonrechter af. Gesteld noch gebleken is immers dat Vérian haar verplichtingen in dit opzicht heeft verzuimd of zal verzuimen.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn toewijsbaar omdat aan de voorwaarden volgens het Besluit BIK is voldaan, met dien verstande dat bij de toe te wijzen bedragen rekening wordt gehouden met het collectieve karakter van de zaak zodat niet een optelsom wordt gehanteerd voor alle individuele gevallen waarin steeds dezelfde werkzaamheden zijn verricht.

Vérian heeft nog gevraagd de te geven betalingsveroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dat verzoek wijst de kantonrechter af. Het belang van de werknemers bij doorbetaling van het hen toekomende salaris weegt zwaarder dan het belang van Vérian op korting daarvan.

Vérian moet ten slotte als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van de procedures dragen. Bij de begroting van deze kosten houdt de kantonrechter rekening met overlapping van de diverse procedures onder regie van dezelfde gemachtigde.

De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar maar zullen worden gemaximeerd tot € 100,00.

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:

ten aanzien van eisers sub 1 t/m 4

verbiedt Vérian verder uitvoering te geven aan de herindeling van haar uitvoerende medewerkers in de functieschaal van Basishulp Huishoudelijke Verzorging volgens de brief van 19 maart 2015,

draagt Vérian op om de ter uitvoering van deze brief reeds ingehouden loonbedragen aan haar uitvoerende medewerkers na te betalen,

veroordeelt Vérian in de kosten van de procedure tot op heden begroot op € 560,19 voor verschotten, € 400,00 wegens gemachtigdensalaris en op € 100,00 voor nakosten,

ten aanzien van eisers sub 5 t/m 15

veroordeelt Vérian tot betaling aan eiseres sub 5 van € 55,21, aan eiseres sub 6 van

€ 70,28, aan eiseres sub 7 van € 37,65, aan eiseres sub 8 van € 52,70, aan eiseres sub 9 van

€ 57,73, aan eiseres sub 10 van € 50,20, aan eiseres sub 11 van € 27,16, aan eiseres sub 12 van € 37,65, aan eiseres sub 13 van € 75,29, aan eiseres sub 14 van € 35,14 en aan eiseres sub 15 van € 73,20 alles in bruto bedragen en vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de respectieve data van opeisbaarheid van het periodiek verschuldigde salaris tot aan de dag der algehele voldoening,

veroordeelt Vérian tot betaling van de op € 375,00 te stellen buitengerechtelijke kosten,

veroordeelt Vérian in de kosten van de procedure tot op heden begroot op € 315,19 voor verschotten, € 400,00 wegens gemachtigdensalaris en op € 100,00 voor nakosten,

ten aanzien van eiseres sub 16

wijst het gevorderde af,

compenseert de kosten van de procedure aldus dat partijen elk met de eigen kosten blijven belast,

ten aanzien van eiseres sub 17

veroordeelt Vérian om aan eiseres sub 17 € 180,72 bruto te betalen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening,

veroordeelt Vérian tot betaling van de op € 40,00 te stellen buitengerechtelijke kosten,

veroordeelt Vérian in de kosten van de procedure tot op heden begroot op € 172,19 voor verschotten, € 400,00 wegens gemachtigdensalaris en op € 100,00 voor nakosten,

ten aanzien van eisers sub 18

veroordeelt Vérian in de kosten van de procedure tot op heden begroot op € 185,49 voor verschotten, € 400,00 wegens gemachtigdensalaris en op € 100,00 voor nakosten,

ten aanzien van eiseres sub 19

veroordeelt Vérian in de kosten van de procedure tot op heden begroot op € 185,50 voor verschotten en op € 400,00 wegens gemachtigdensalaris,

ten aanzien van eisers sub 20 t/m 36

verstaat dat de vordering van eiseres sub 34 is ingetrokken,

veroordeelt Vérian in de kosten van de procedure tot op heden begroot op € 2.760,84 voor verschotten en op € 400,00 wegens gemachtigdensalaris,

ten aanzien van eisers sub 37 t/m 60

veroordeelt Vérian tot betaling aan eiseres sub 37 van € 80,43, aan eiseres sub 38 van

€ 95,38, aan eiseres sub 39 van € 118,79, aan eiseres sub 40 van € 117,10, aan eiseres sub 41 van € 146,40, aan eiseres sub 42 van € 70,28, aan eiseres sub 43 van € 140,56, aan eiseres sub 44 van € 90,36, aan eiseres sub 45 van € 60,22, aan eiseres sub 46 van € 75,30, aan eiseres sub 47 van € 70,28 , aan eiseres sub 48 van € 108,43 , aan eiseres sub 49 van

€ 75,61, aan eiseres sub 50 van € 53,28, aan eiseres sub 51 van € 135,54, aan eiseres sub 52 van € 95,34, aan eiseres sub 53 van € 131,76, aan eiseres sub 54 van € 75,30, aan eiseres sub 55 van € 61,70, aan eiseres sub 56 van € 109,80, aan eiseres sub 57 van € 172,37, aan eiseres sub 58 van € 60,22, aan eiseres sub 59 van € 90,36 en aan eiseres sub 60 van

€ 120,58 alles in bruto bedragen en vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de respectieve data van opeisbaarheid van het periodiek verschuldigde salaris tot aan de dag der algehele voldoening,

veroordeelt Vérian tot betaling van de op € 375,00 te stellen buitengerechtelijke kosten,

veroordeelt Vérian in de kosten van de procedure tot op heden begroot op € 4.132,56 voor verschotten en op € 400,00 wegens gemachtigdensalaris

ten aanzien van alle eisers

wijst het anders of meer gevorderde af,

verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.