7.7.3.4 Begroting van de schade

De Nederlandse rechter bezit voor wat betreft de begroting van schade een grote mate van vrijheid om te kunnen komen tot het bedrag van de volledige schade. De rechter begroot de schade op grond van artikel 6:97 BW op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zal zij ex artikel 6:97 BW worden geschat. Uitgangspunt is in beginsel de concrete schadebegroting.1 Bij de concrete schadebegroting zal moeten worden gekeken wat de daadwerkelijk geleden schade is.2

Het hoofdbeginsel dat de werkelijk geleden schade moet worden vergoed zal niet altijd makkelijk kunnen worden toegepast bij een actie uit onrechtmatige daad gebaseerd op grond van een schending van het mededingingsrecht. Een niet te onderschatten probleem bij het verkrijgen van schadevergoeding op grond van schending van het mededingingsrecht is het aantonen en het begroten van de schade.

Er zijn verschillende methoden beschikbaar om de schade als gevolg van het kartel te berekenen. De vijf bekendste methoden zijn de 'before-and-after' methode, de 'yardstick' methode, de 'cost-based' methode, de 'price prediction' methode en de 'theoretical modelling of oligopoly' methode. Deze methoden worden ook in het Ashurst rapport genoemd.3 Bij á deze methoden wordt de 'but for' prijs berekend, dat wil zeggen de prijs van het product zoals die zou zijn geweest zonder de vorming van het kartel. Door die prijs te vergelijken met de prijs na sluiting van het kartel wordt de schade meetbaar. Bij de 'before-and-after' methode wordt de prijs voor en na de schending van het mededingingsrecht bekeken. De 'yardstick' methode vergelijkt de ontwikkeling van de prijs na de schending van het mededingingsrecht met de ontwikkeling van de prijs in een soortgelijke productmarkt (in bijvoorbeeld een andere geografisch gebied). Bij de 'cost-based' methode wordt informatie verzameld over de gemiddelde kosten per eenheid product van de producten die worden geproduceerd door de deelnemers aan het kartel (de totale kosten van de productie worden gedeeld door het totale hoeveelheid producten) en wordt boven deze gemiddelde kosten per eenheid product een winstmarge opgeteld die normaal zou zijn onder concurrerende omstandigheden (redelijke winstmarge). De 'price prediction' methode maakt gebruik van econometrische modellen om de prijs te proberen te voorspellen zoals tot stand zou zijn gekomen zonder de vorming van het kartel. Deze prijs wordt berekend op basis van vroegere determinanten van prijzen in de markt of tussen de betreffende markt en vergelijkbare productmarkten. De 'price prediction' methode is een meer verfijnde versie van de 'before-and-after' methode en de 'yardstick' methode. De 'theoretical modelling of oligopoly' methode tenslotte werkt met simulatiemodellen om de effecten op de prijs en productie te begrijpen. Het bedrag dat als gevolg van de kartelvorming te veel is betaald zal worden berekend door de kartelprijs te vergelijken met de prijs die uit de berekeningen komt door verschillende aannames in het simulatiemodel.

Deze vijf methoden van schadeberekening kunnen ook in Nederland worden gehanteerd bij de begroting van de schade, nu de rechter op grond van artikel 152 lid 2 Rv vrij is in de waardering van het aangedragen bewijs en artikel 6:97 BW beoogt de rechter zo veel mogelijk vrijheid te bieden bij zowel de begroting van de schade als bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden.4 Ook bij de beantwoording van de vraag of de schade

omvang nauwkeurig kan worden vastgesteld en bij de schatting in het geval de schade-omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld beoogt artikel 6:97 BW de rechter veel vrijheid te bieden.5 Die vrijheid kan de rechter echter niet als een discretionaire matigingsbevoegdheid gebruiken. De vrijheid kan slechts worden gebruikt om te komen tot het bedrag van de volledige schade.

De vrijheid die artikel 6:97 BW aan de rechter biedt, heeft mede tot gevolg dat de rechter bij de vaststelling van de schade niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijs.6 De gelaedeerde van een mededingingsinbreuk dient de mededingingsbeperkende feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit in het algemeen het geleden zijn van de schade kan worden afgeleid. Vervolgens kan de rechter in beginsel zonder nader bewijs van het bestaan van de schade uitgaan en deze, rekening houdend met de aard van de schade, door schatting bepalen.7 Als gevolg van artikel 6:97 BW is de rechter voor een groot deel ontheven van zijn motiveringsplicht. In cassatie kan alleen de vraag of sprake is van een onjuiste rechtsopvatting betreffende het schadebegrip of betreffende de wijze van begroting worden getoetst.8 Het feit dat de rechter bij de vaststelling van de omvang van de schade niet gebonden is aan de wettelijke bewijsregels kan van groot belang zijn bij de effectuering van een claim die gebaseerd is op schending van het mededingingsrecht. Indien precieze gegevens in een mededingingsrechtelijke procedure ontbreken mag en moet de rechter de schade zelfs ex aequo et bono bepalen. Een nauwkeurige vaststelling van de schade zal bij een geval van gederfde winst veelal onmogelijk zijn.

Artikel 6:97 BW beoogt tevens een wettelijke basis te geven aan de abstracte schadeberekening. Het is aan het oordeel van de rechter overgelaten of hij een abstracte of concrete schadeberekening hanteert.9 De wijze van begroting moet echter wel in overeenstemming zijn met de aard van de schade.10 Bij de abstracte wijze van berekening van de schade wordt niet geheel geabstraheerd van de concrete werkelijkheid en het feit dat er schade is. Wel wordt bij de bepaling van de schade tot op zekere hoogte afstand genomen van de concrete omstandigheden waarin de gelaedeerde zich bevindt. Het is zelfs mogelijk om bij dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis bepaalde schadeposten aan een abstracte schadeberekening te onderwerpen en andere schadeposten aan een concrete schadeberekening te onderwerpen.

Bij de abstracte schadevaststelling is het, in tegenstelling tot de concrete of subjectieve wijze van schadevaststelling, niet van belang of de afnemer van goederen of diensten de hogere aanschafprijzen die het gevolg zijn van een mededingingsinbreuk heeft doorberekend aan zijn afnemers. De schade is het verschil tussen de prijs die bij een situatie van normale mededinging zou zijn tot stand gekomen en de overeengekomen kunstmatig hooggehouden prijs.11 Het verschil in uitkomst bij een concrete of abstracte wijze van van schadeberekening is zeker van belang bij het in § 7.9 te bespreken passing-on verweer. Voordeel van de abstracte schadevaststelling is de doelmatigheid die in de meeste gevallen gecombineerd wordt met een redelijk resultaat.12 Principieel bezwaar is dat zij moeilijk in overeenstemming kan worden gebracht met het beginsel dat de in werkelijkheid geleden schade moet worden vergoed.13 De gelaedeerde heeft tot nu toe van de rechter slechts in een beperkt aantal gevallen de keuze gekregen tussen een abstracte en een concrete wijze van schadeberekening. In de rechtspraak is bij een vordering tot vergoeding van gederfde winst de abstracte schadeberekening afgewezen.14