10.2.5.1.1 Bedrijfsfusie: Onderneming versus tak van bedrijvigheid

Een voorbeeld van een al jarenlang voortdurend discussiepunt is de voorwaarde voor de bedrijfsfusiefaciliteit dat er sprake moet zijn van een “overdracht van een (zelfstandig onderdeel van de) onderneming’’, terwijl de Fusierichtlijn spreekt over “tak van bedrijvigheid’’. In de Richtlijn staat dat laatstgenoemd begrip inhoudt “het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren’’. De wetgever heeft aangegeven dat dit overeenkomt met hetgeen in art. 14 Wet VPB 1969 is opgenomen, maar daar is in de literatuur sterke (eensluidende) kritiek op.1 Mijns inziens geeft de Redactie V-N het kernachtig weer door op te merken dat het voor de hand ligt om de wettekst in overeenstemming te brengen met de richtlijntekst en niet te blijven hangen in nationale folklore.2 De kritiek komt er kort samengevat op neer dat de richtlijntekst een veel ruimer toepassingsbereik heeft dan hetgeen de Nederlandse wetgever voorstaat. Kort samenvattend, kan mijns inziens hier gesteld worden dat bovenstaand discussiepunt gaat over de vraag of voldaan is aan de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader; ik ben van mening dat de Nederlandse wettekst mogelijk niet in overeenstemming is met het EU-recht (in casu de Fusierichtlijn).

Naast het verschil in wettekst en de richtlijntekst is de nationale invulling van het begrip “onderneming’’ in art. 14 Wet VPB 1969 ook voor discussie vatbaar. Verburg geeft bijvoorbeeld aan dat het ondernemersbegrip van art. 14 de vraag doet rijzen of hier het “onderneming drijven met behulp van het gehele vermogen’’ van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 is bedoeld of het “materiële ondernemingsbegrip’’ uit de Wet IB.J. Verburg, Vennootschapsbelasting, Fiscale Handboeken nr. 4, 2000, paragraaf 14.2.4. De staatssecretaris geeft onder meer in het besluit van 12 augustus 2015 aan dat het begrip “onderneming’’ materieel moet worden geïnterpreteerd. De parlementaire geschiedenis is echter op dit punt niet eenduidig. Daarin is bijvoorbeeld opgemerkt dat de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat bij de overdracht van activiteiten, die niet uitgaan boven normaal vermogensbeheer, het ontgaan of uitstellen van belastingheffing niet is beoogd.3 Dit impliceert dat het louter ontbreken van een materiële onderneming niet doorslaggevend is voor toepassing van de faciliteit. Daarnaast kan ook worden gewezen op art. 14 lid 5 Wet VPB 1969 waarin aangegeven wordt dat de faciliteit ook openstaat voor fondsen voor gemene rekening, een rechtsvorm waarbij de bezittingen doorgaans uit beleggingen bestaan. Veel auteurs betogen dan ook dat op basis van de parlementaire geschiedenis en ratio niet is vereist dat het moet gaan om een onderneming in materiële zin en dat met andere woorden beleggingsactiviteiten ook onder de bedrijfsfusiefaciliteit zouden moet kunnen vallen.4 Kort samenvattend, kan mijns inziens hier gesteld worden dat in mindere mate is voldaan aan de fiscaal beleidsanalytische toets en fiscaal-wetstechnische toets uit mijn toetsingskader; de huidige wettelijke invulling sluit niet goed aan bij de ratio en het begrip “onderneming’’ in art. 14 Wet VPB 1969 is mijns inziens door de wetgever niet voldoende duidelijk gemaakt en wordt niet consistent uitgelegd.