Rb. Midden-Nederland, 18-03-2014, nr. 358425 HA RK 13-327

[verzoeker] heeft een verzoekschrift in de zin van artikel 2:23b lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend. Nadien heeft hij nog nadere stukken toegezonden, daaronder producties 16 tot en met 26.

Het pensioenfonds heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 18 februari 2014 behandeld, tegelijk met de mondelinge behandeling van het verzet dat de heer [A] en mevrouw[B] (in de bij deze rechtbank aanhangige zaak met nummer 358429 HA RK 13-328) tegen de litigieuze rekening en verantwoording van de vereffening en het plan van verdeling hebben gedaan. De advocaten van partijen hebben ter zitting het woord gevoerd, onder meer aan de hand van de door hen overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

[verzoeker], geboren op [1950], is op 15 november 1975 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) The House of Books B.V., een ECI-vennootschap. De ECI-ondernemingen (hierna samen ECI te noemen) waren aangesloten bij het Pensioenfonds, zodat [verzoeker] bij het Pensioenfonds (ouderdoms-)pensioen heeft opgebouwd.

Op 31 december 2006 zijn de rechten die [verzoeker] voordien op grond van het VUT-reglement van zijn toenmalige werkgever had, ten gevolge van de inwerkingtreding van de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (Wet VPL), komen te vervallen. Met ingang van 1 januari 2007 heeft ECI in verband hiermee aan de werknemers, onder wie [verzoeker], VPL-aanspraken toegezegd, zoals omschreven in de op laatstgenoemde datum in werking getreden ‘Overgangsregeling ECI - 15 jaarsoptie’ (hierna: de Overgangsregeling ECI). Deze regeling is gebaseerd op artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit Pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2004 van 16 juli 2005, regelende uitstel van financiering van over het verleden in te kopen pensioenruimte. Ingevolge de Overgangsregeling ECI heeft [verzoeker] een voorwaardelijke aanspraak verkregen op extra ouderdomspensioen. De voorwaarden staan omschreven in artikel 2 van de Overgangsregeling ECI. Op grond van artikel 3 lid 3 van de uitvoeringsovereenkomst, gesloten met het Pensioenfonds, is ECI gehouden aan het Pensioenfonds een koopsom te voldoen ten behoeve van de inkoop van extra ouderdomspensioen. Het was de bedoeling van ECI om daarvoor de middelen uit het eerdere VUT-fonds aan te wenden.

In artikel 6 van de Overgangsregeling ECI is opgenomen de tekst van artikel 4 lid 5 van het Uitvoeringsbesluit Pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2004, luidende: ‘Het pensioen dat voor u zal worden ingekocht omdat u in het verleden gedurende uw dienstbetrekking(en) een of meer perioden hebt gehad waarin minder pensioen is opgebouwd dan op grond van de fiscale regelgeving mogelijk is, wordt pas opgebouwd op het moment dat en voor zover de toegezegde aanspraken zijn gefinancierd. Wanneer uw deelname aan de pensioenregeling eindigt voordat deze aanspraken (volledig) zijn gefinancierd, heeft u alleen recht op het op dat moment gefinancierde en opgebouwde deel van deze pensioenaanspraken. Indien bij beëindiging van de deelname aan de pensioenregeling nog geen toegezegd pensioen over verstreken dienstjaren voor u is ingekocht en opgebouwd, heeft u dus ook geen recht op dit deel van uw toezegging (-).’ Op grond van artikel 65 van de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet is de VPL-aanspraak geen pensioen in de zin van de Pensioenwet, ‘voor zover deze nog niet is gefinancierd.’

Aan de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is op 31 mei 2011 ten gevolge van een reorganisatie een einde gekomen. Datzelfde lot trof ongeveer 36 andere werknemers.

Vooruitlopend op de financiering door ECI van de VPL-aanspraken van deze gewezen werknemers en aannemende dat de benodigde koopsom zou worden betaald, heeft het Pensioenfonds de vanwege dit reorganisatieontslag toegekende VPL-aanspraken ten laste van het resultaat van het fonds gebracht door de technische voorzieningen met ongeveer € 935.000,-- te verhogen. ECI heeft, ook na daartoe door het Pensioenfonds te zijn aangemaand, nagelaten de VPL-aanspraken van [verzoeker], en die van genoemde andere gewezen werknemers, te financieren door de daarvoor benodigde gelden te voldoen aan het Pensioenfonds. ECI heeft het Pensioenfonds meegedeeld de Overgangsregeling ECI niet langer te willen uitvoeren en niet tot betaling te zullen overgaan.

Per 1 januari 2012 heeft het Pensioenfonds de tot dan toe opgebouwde pensioenrechten overgedragen aan Aegon Levensverzekering N.V. Mogelijke VPL-aanspraken zijn niet aan Aegon overgedragen.

Bij brief van 28 maart 2012 heeft het Pensioenfonds aan [verzoeker] onder meer het volgende meegedeeld: ‘Uitgangspunt voor de financiering (van extra ouderdomspensioen ingevolge de Overgangsregeling ECI, rechtbank) is immer een financiering middels het zgn. VUT-potje geweest. Analoog aan de problematiek bij het pensioenfonds is inmiddels duidelijk dat ook deze financieringsbron te klein is om eventuele aanspraken te financieren. Ook de werkgever kan deze extra last boven de normale pensioenregeling niet opbrengen. Teneinde duidelijkheid naar de deelnemers te verschaffen hebben wij samen met onze pensioenadviseurs overleg gevoerd met de werkgever en ons gebogen over de regeling. Wij begrijpen ook dat het voor de betrokken deelnemers wenselijk is om te weten in hoeverre er nu onvoorwaardelijke rechten ontleend kunnen worden aan deze regeling. (-) Onvoorwaardelijke toekenning van het recht (op het extra ouderdomspensioen, toevoeging rechtbank) zal thans plaatsvinden middels tijdsevenredige toekenning tot 31 december 2011 voor hen die in de zgn. 60+ regeling vallen van de laatste reorganisatie regeling, alsmede voor hen die reeds een aanvraag op de regeling hebben gedaan in verband met (zeer nabije) pensionering. Affinanciering vindt dan plaats bij ingang. U valt onder één van deze 2 groepen. Conform bovenstaande zullen wij de toezegging dan ook definitief maken. Affinanciering vindt plaats op het moment van ingaan van de regeling en in overleg met het VUT-fonds. De toezegging zal als onderdeel van uw totale pensioentoezegging op uw eerstvolgende pensioenoverzicht worden vermeld. Voor de overige deelnemers moet verwacht worden dat er voor de toekenning van extra, onvoorwaardelijk, pensioen op basis van de VPL-regeling geen financiële ruimte is. Uiteraard kan dat nog veranderen in de komende jaren en dan zullen wij u hierover informeren. Maar vooralsnog gaan wij ervan uit dat wij de voorlopige rechten niet kunnen omzetten in onvoorwaardelijke rechten.’

De voormalige werkgever van [verzoeker] heeft de voor genoemde affinanciering voor de periode tot 31 december 2011 benodigde gelden - met enige vertraging - aan het Pensioenfonds voldaan.

Op 1 mei 2012 is [verzoeker], die toen de leeftijd van 62 jaar en vier maanden had bereikt, vervroegd met pensioen gegaan. Op 15 november 2012 heeft het Pensioenfonds aan [verzoeker] laten weten: ‘De pensioenuitkering die u vanaf 1 mei 2012 ontving, was gebaseerd op een volledig afgefinancierd voorwaardelijk pensioen. Hierbij informeren wij u dat uw pensioen nu is vastgesteld op basis van pensioenopbouw tot en met 31 december 2011 (-).’ Met ingang van 1 januari 2013 heeft het Pensioenfonds de uitkering aan [verzoeker] gestaakt, omdat ECI het fonds had meegedeeld voor de periode vanaf 1 januari 2013 met [verzoeker] een regeling te zullen treffen. Met ingang van 1 april 2013 is Aegon een - gekort - ouderdomspensioen aan [verzoeker] gaan uitkeren. Op 14 november 2013 is tussen [verzoeker], die daarbij werd bijgestaan door zijn huidige raadsvrouw, en zijn voormalige werkgever een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen, op basis waarvan ECI aan hem tegen finale kwijting een betaling heeft gedaan.

Het bestuur van het Pensioenfonds heeft besloten tot opheffing van het fonds. Het Pensioenfonds is ontbonden en verkeert thans in liquidatie. Ingevolge artikel 18 van haar statuten is het bestuur van het Pensioenfonds belast met de vereffening van de zaken van het fonds. Op 2 oktober 2013 hebben de vereffenaars rekening en verantwoording van vereffening gedaan en een plan van verdeling opgesteld. Daarin zijn de VPL-aanspraken die de bij het reorganisatieontslag in 2011 betrokken werknemers pretenderen te hebben niet vermeld. Het bestuur van het Pensioenfonds is voornemens het batig saldo van € 991.833,-- aan te wenden voor een indexering ten behoeve van de aanspraak- en pensioengerechtigden, opdat de in 2012 doorgevoerde korting deels kan worden teruggedraaid.

Op 9 januari 2014 zijn ECI Nederland B.V. en ECI Holding B.V. failliet verklaard.

3. Het verzoek

[verzoeker] heeft verzocht dat het Pensioenfonds, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, wordt veroordeeld om de vorderingen die hij jegens het Pensioenfonds meent te hebben op te nemen in de rekening en verantwoording van de vereffening en in het plan van verdeling. Voorts verzoekt [verzoeker] dat het Pensioenfonds wordt veroordeeld tot voldoening van deze vorderingen aan hem, een en ander met veroordeling van het Pensioenfonds in de proceskosten.

Aan zijn verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat de vereffenaars van het Pensioenfonds zijn VPL-aanspraak ten onrechte niet hebben gehonoreerd en dat met die aanspraak bij de rekening en verantwoording van vereffening en bij het plan van verdeling ten onrechte geen rekening is gehouden. De verdeling van het batig saldo dient zodanig te geschieden dat daaruit de VPL-aanspraak van [verzoeker] wordt voldaan. Zijn recht op extra ouderdomspensioen is een onvoorwaardelijke aanspraak geworden, doordat het Pensioenfonds de VPL-aanspraken uit de eigen middelen heeft gefinancierd. Het Pensioenfonds handelt in strijd met de Pensioenwet door op de eerdere financiering terug te komen. Het Pensioenfonds treft voorts het verwijt dat het niet (tijdig) tot invordering van de door ECI verschuldigde koopsom is overgegaan. De regeling die [verzoeker] op 14 november 2013 met zijn voormalig werkgever heeft getroffen ziet uitsluitend op zijn VPL-aanspraak tot 1 januari 2015 en staat daarom aan zijn VPL-aanspraak over de periode daarna niet in de weg. De bedongen finale kwijting is voorwaardelijk, in die zin dat ECI alleen gekweten is als zij aan haar verplichting tot financiering van extra ouderdomspensioen heeft voldaan. Die voorwaarde is niet vervuld.

Voorts voert [verzoeker] aan dat hij jegens het Pensioenfonds vorderingen heeft ter zake van de overdracht door het fonds aan Aegon Levensverzekering N.V. van de (ouderdoms-) pensioenverplichtingen jegens hem.

Het Pensioenfonds voert verweer dat ertoe strekt dat [verzoeker] in zijn verzet niet-ontvankelijk wordt verklaard vanwege de overschrijding van de verzettermijn, althans dat het verzoek van [verzoeker] wordt afgewezen en het verzet ongegrond wordt verklaard, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

De door de (gewezen) werkgever aan [verzoeker] toegezegde VPL-aanspraken zijn voorwaardelijk, in die zin dat daarop geen recht bestaat zolang en voor zover deze nog niet zijn gefinancierd door de (voormalige) werkgever. Pas nadat ECI financiering heeft verstrekt, ontstaan verplichtingen van het Pensioenfonds jegens [verzoeker]. ECI heeft ondanks aanmaning niet betaald en is inmiddels gefailleerd. Het verzet stuit af op dit financierings-voorbehoud. Van een tekortschieten door het Pensioenfonds is geen sprake, omdat ECI ook destijds al in penibele financiële omstandigheden verkeerde. ECI behoefde op grond van artikel 3 lid 3 van de uitvoeringsovereenkomst bij uitdiensttreding van werknemers ook nog niet te financieren. Op de inhoud van de toegezonden pensioenoverzichten heeft [verzoeker] niet mogen vertrouwen, omdat de Overgangsregeling ECI bepalend is. Op financiering uit de eigen middelen van het Pensioenfonds heeft [verzoeker] geen recht. Aanwending van het batig saldo voor de financiering van voorwaardelijk VPL-aanspraken zou leiden tot een evident onevenwichtige bevoordeling van de betrokken beperkte groep deelnemers ten opzichte van de collectiviteit.

[verzoeker] heeft voorts geen vordering op het Pensioenfonds, omdat hij op 14 november 2013 met zijn voormalig werkgever een vaststellingsovereenkomst (mede) over zijn VPL-aanspraak heeft gesloten. Partijen bij die overeenkomst hebben over en weer finale kwijting bedongen. Daarmee heeft [verzoeker] jegens het Pensioenfonds afstand gedaan van zijn mogelijke verdere aanspraak op grond van de Overgangsregeling ECI. Verzocht wordt dat [verzoeker] wordt bevolen een afschrift van deze overeenkomst in het geding te brengen.

Deze verzoekschriftprocedure betreft het verzet dat [verzoeker] ingevolge artikel 2:23b BW heeft gedaan tegen de rekening en verantwoording van vereffening die, en het plan van verdeling dat, het bestuur in de hoedanigheid van vereffenaars van het Pensioenfonds in liquidatie heeft opgesteld en nadien heeft neergelegd ten kantore van het betreffende register van de Kamer van Koophandel en gepubliceerd in dagblad Trouw. Omdat het Pensioenfonds ter zitting, in reactie op de door [verzoeker] nader overgelegde producties 19 en 20, niet heeft weersproken dat het verzoekschrift van [verzoeker] op 3 december 2013 is ingediend, is [verzoeker] tijdig in verzet gekomen. Het niet-ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen.

Bij de beoordeling van het verzet stelt de rechtbank in algemene zin voorop dat vereffenaars ingevolge artikel 2:23b lid 1 BW hetgeen na voldoening van de schuldeisers van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon is overgebleven, in verhouding tot ieders recht, dienen over te dragen aan hen die krachtens de statuten daartoe gerechtigd zijn. Het doel van de vereffening is dat openstaande vorderingen worden geïnd en dat schuldeisers worden voldaan. Hieruit volgt dat op de vereffenaars de verplichting rust om te onderzoeken of alle schulden bekend zijn en om te trachten nog onbekende schuldeisers te achterhalen. Schulden die de vereffenaars ongegrond voorkomen, worden zo nodig betwist. De vereffenaars dienen te vermijden dat een overschot wordt uitgekeerd voordat de schuldeisers zijn voldaan.

Voor de vereffenaars van het Pensioenfonds betekent dit dat zij bij de vereffening van de zaken van het Pensioenfonds en bij de liquidatie ingevolge artikel 18 van de statuten van het Pensioenfonds verplicht zijn de belangen der begunstigde of te begunstigen personen te regelen op basis van de geldende statuten en reglementen. Bij de vereffening en verdeling van het vermogen van het Pensioenfonds hebben de vereffenaars zich mede te richten naar het bepaalde in de Overgangsregeling ECI. Met de belangen van de gewezen werknemers van de aangesloten ondernemingen aan wie op grond van die regeling door hun toenmalige werkgever een toezegging is gedaan, onder wie [verzoeker], dient in dat verband rekening te worden gehouden. Reeds voorafgaand aan de publicatie van de rekening en verantwoording van vereffening en het plan van verdeling waren de vereffenaars ermee bekend dat het standpunt dat het Pensioenfonds had ingenomen over de VPL-aanspraken van de groep van ongeveer 37 werknemers die als gevolg van de reorganisatie in 2011 waren ontslagen, door (een gedeelte van) die groep niet werd gedeeld. Een kantoorgenoot van de huidige raadsvrouw van de heer [A] en mevrouw [B] voornoemd heeft reeds bij brief van 18 september 2012 namens een aantal gewezen ECI-werknemers aan het Pensioenfonds meegedeeld dat zij zich niet konden verenigen met het buiten beschouwing laten van hun VPL-aanspraken. In de daarop gevolgde correspondentie heeft het bestuur van het Pensioenfonds het eerdere standpunt, dat bij gebreke van financiering door ECI geen sprake is van VPL-aanspraken, onder verwijzing naar de Overgangsregeling ECI gehandhaafd, maar intussen hadden de vereffenaars wèl reeds rekening en verantwoording gedaan en een plan van verdeling opgesteld waarin die gepretendeerde aanspraken niet waren vermeld.

Omdat de rekening en verantwoording van vereffening en het plan van verdeling was opgesteld zoals dit openbaar is gemaakt en daaruit bleek dat de vereffenaars de VPL-aanspraken niet erkennen, en omdat de vereffenaars zich voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift door [verzoeker] niet bereid hadden getoond om uit het batig saldo te hunner nadele geen uitkering te doen zolang niet in rechte over hun vermeende VPL-aanspraak is beslist, had [verzoeker] er belang bij om in verzet te komen tegen de rekening en verantwoording van vereffening en het plan van verdeling. Bij gebreke van een dergelijke toezegging door de vereffenaars kon [verzoeker] slechts door in verzet te komen voorkómen dat overeenkomstig het plan van verdeling uitkering van het batig saldo zou plaats vinden, alvorens in rechte zal zijn komen vast te staan of zijn aanspraak juist is. Ingevolge artikel 2:23b lid 6 BW behoeven de vereffenaars daarvoor immers na de aanvang van de verzettermijn, en gedurende de verzetprocedure, de machtiging van de rechter.

Eerst in dit geding, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, heeft het bestuur van het Pensioenfonds zich, in reactie op de betreffende vraag van de rechtbank, bereid verklaard de uitkomst van de door [verzoeker] tegen het Pensioenfonds nog aanhangig te maken dagvaardingsprocedure af te wachten en tot dan niet tot uitkering van het batig saldo over te gaan, behoudens de uitgaven die ten behoeve van de rechtskundige bijstand in die procedure noodzakelijk zijn. Ook hebben de vereffenaars zich bereid verklaard hieraan in een openbare mededeling bekendheid te geven. Hiertoe zal de rechtbank het Pensioenfonds, met gegrondverklaring van het verzet, veroordelen, zoals hierna (onder 6.) omschreven.

Anders dan [verzoeker] meent, zal in deze verzetprocedure niet kunnen worden vastgesteld wie van partijen in het geschil over hun VPL-aanspraken het gelijk aan zijn zijde heeft. Het is in de door [verzoeker] aanhangig te maken dagvaardingsprocedure dat zal moeten worden beslist of zijn VPL-aanspraken, ook nu financiering door ECI ontbreekt, een onvoorwaardelijk karakter hebben gekregen - zoals [verzoeker] betoogt - of dat die aanspraken een voorwaardelijk karakter hebben behouden omdat ECI geen koopsom heeft gestort, zoals het Pensioenfonds meent. Op die beslissing ten gronde kan in het kader van deze verzetprocedure niet worden vooruitgelopen. Voor een toewijzing van het verzoek van [verzoeker] tot veroordeling van het Pensioenfonds om zijn vordering reeds thans - onvoorwaardelijk - in de rekening en verantwoording van vereffening en in het plan van verdeling op te nemen en te voldoen, is dan ook geen plaats. Welk rechtsgevolg de vaststellingsovereenkomst heeft die [verzoeker] op 14 november 2013 met zijn voormalig werkgever heeft gesloten, zal evenzeer in bedoelde dagvaardingsprocedure moeten worden beslist. Op het verzoek van het Pensioenfonds, gebaseerd op artikel 22 Rv en 843a Rv, behoeft daarom thans niet te worden beslist.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzet gegrond is. Gelet op hetgeen hierboven onder 5.4. en 5.5. is overwogen, is [verzoeker] - ook al leidt deze verzoekschriftprocedure niet tot het door hem verlangde oordeel ten gronde - niet nodeloos in verzet gekomen. De rechtbank zal daarom het Pensioenfonds veroordelen in de proceskosten. Deze worden tot deze beschikking aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 1.178,--, bestaande uit € 274,-- aan vast recht en € 904,-- (twee punten à € 452,--) aan advocaatsalaris.

De rechtbank:

verklaart het verzet gegrond;

veroordeelt het Pensioenfonds om het vonnis in de door [verzoeker] tegen het Pensioenfonds nog aanhangig te maken dagvaardingsprocedure af te wachten en om tot dan niet tot uitkering van het batig saldo over te gaan, behoudens de uitgaven die ten behoeve van de rechtskundige bijstand in die procedure noodzakelijk zijn, alsmede om hieraan in een openbare mededeling op de wijze zoals voorzien in artikel 2:23b lid 4 BW bekendheid te geven;

bepaalt dat [verzoeker] de bedoelde dagvaardingsprocedure binnen een maand na deze beschikking aanhangig maakt;

veroordeelt het Pensioenfonds in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 1.178,--, waarin begrepen € 904,-- aan advocaatsalaris;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.M.M. Steenberghe, rechter, en is in aanwezigheid van de griffier bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2014.