8.4 De groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken

Om de overblijvende aansprakelijkheid op grond van de ingetrokken 403-verklaring te kunnen beëindigen, moet de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij zijn verbroken.1^,2 De groepsband is bijvoorbeeld verbroken als de moedermaatschappij haar aandelen in de 403-maatschappij heeft overgedragen aan een derde, als zij haar feitelijke invloed heeft beëindigd, of als de 403-maatschappij is gefailleerd.3 Deze groepsband moet mijns inziens uiterlijk zijn verbroken als de verzetstermijn verloopt waarbinnen de crediteuren verzet kunnen instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.4

Beckman wijst erop dat het voor derden niet altijd duidelijk is of de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken.5 Een voorbeeld hiervan is de casus die ten grondslag ligt aan de uitspraak Pergen/Eneco van de Rechtbank Rotterdam uit 2014. De moedermaatschappij heeft de 403-verklaring ingetrokken en is voornemens om haar overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Zij houdt (middellijk) alle aandelen in de 403-maatschappij. Deze aandelen draagt zij over aan een stichting administratiekantoor, waarna de stichting certificaten van deze aandelen verstrekt. De moedermaatschappij houdt (middellijk) alle certificaten. In de administratievoorwaarden staat dat een besluit tot decertificering genomen kan worden in een vergadering waar ten minste 95% van de certificaten is vertegenwoordigd. Daarnaast staat in de statuten van de stichting administratiekantoor dat bij een eventuele ontbinding van de stichting de door haar gehouden aandelen worden overgedragen aan de certificaathouders tegen intrekking van de certificaten. Aangezien de moedermaatschappij (middellijk) alle certificaten houdt, kan zij op ieder moment besluiten tot decertificering. Zij keert dan terug naar de oorspronkelijke situatie waarbij zij (middellijk) alle aandelen houdt. De rechtbank laat in haar uitspraak in het midden of de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken.6

Op het eerste gezicht lijkt het dat de groepsband tussen de moeder- en 403-maatschappij in bovenstaande casus is verbroken. Voor een groepsband is (onder meer) vereist dat de moedermaatschappij de centrale leiding uitoefent ten aanzien van de 403-maatschappij.7 Aangezien (het bestuur van) de stichting administratiekantoor zelfstandig de aandelen in de 403-maatschappij beheert, lijkt het erop dat de moedermaatschappij geen centrale leiding meer heeft ten aanzien van de 403-maatschappij en dat de groepsband tussen hen is verbroken. Toch is het antwoord op de vraag of de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken minder duidelijk dan in eerste instantie misschien wordt gedacht. Bij de beoordeling of er sprake is van een centrale leiding is niet alleen de juridisch-organisatorische verbondenheid van belang, maar ook de bedrijfseconomische werkelijkheid tussen de rechtspersonen.8 De certificering alleen is dus niet doorslaggevend bij de beoordeling of er nog steeds sprake is van een groepsband. Het is verdedigbaar dat aangezien de moedermaatschappij te allen tijde kan besluiten tot decertificering, waarna zij weer (middellijk) alle aandelen in de 403-maatschappij in handen krijgt, zij feitelijk nog steeds de centrale leiding heeft.9 Als zij deze centrale leiding nog steeds uitoefent, is de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij – ondanks de certificering van de aandelen – intact gebleven. Hierbij kan worden gedacht aan de situatie dat het bestuur van de 403-maatschappij in meerderheid bestaat uit personen die ook in het bestuur van de moedermaatschappij zitten. Voor het antwoord op de vraag of in de casus van Pergen/Eneco de groepsband is verbroken, moet dus worden beoordeeld of de moedermaatschappij al of niet nog steeds feitelijk beslissende invloed uitoefent ten aanzien van de 403-maatschappij. Een eenduidig antwoord is op basis van de gegeven informatie in de uitspraak niet te geven.

Resumerend is het antwoord op de vraag of de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken een beoordeling van de feitelijke situatie. Dit brengt vanzelfsprekend enige onzekerheid met zich. Toch lijkt dit in de praktijk niet tot problemen te leiden.10 Mij is geen andere jurisprudentie bekend met betrekking tot de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, waarbij partijen procederen of de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij al of niet is verbroken.11